臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度簡上字第90號
上 訴 人
即 被 告 官信隆
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易
庭於中華民國107年6月15日所為107年度簡字第608號第一審刑事
簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第319號）
，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
官信隆施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、官信隆前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒 聲字第8號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向， 於95年4月18日釋放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 以95年度毒偵緝字第25號為不起訴處分確定。復於101年間 因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第18號裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101年11月12日釋 放出所，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以101年度毒偵緝 字第48號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經臺灣臺 南地方法院（下稱臺南地院）以102年度簡字第806號判決處 有期徒刑3月（下稱甲案）確定。又因施用毒品案件，經本 院以102年度簡字第625號判決處有期徒刑4月確定；再於104 年間因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第275號判決處 有期徒刑4月確定。另因傷害案件，經臺南地院以104年度審 簡字第303號判決處有期徒刑3月確定，並與甲案共同經臺南 地院以104年度聲字第1952號裁定定應執行有期徒刑5月確定 ，於106年1月7日執行完畢（構成累犯）。復因施用毒品案 件，經本院以107年度簡字第263號判決處有期徒刑5月確定 。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於107年2月17日某時許，在當時位於宜蘭縣○○鎮○ ○街000巷00號之居所內，以將甲基安非他命放置於玻璃球 內點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣因官信隆為毒品調驗人口，於107年2月22日經警通知到場 接受採尿時，於驗尿報告尚未出爐即有偵查權限之警員尚未 發覺其上開施用毒品之犯行前，經警詢問即坦承有上開施用 第二級毒品之犯行而願受裁判，並同意由警採取其尿液送驗 ，檢出安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始
悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。經查，本案據以認定被告官信隆犯罪之供述證據， 公訴人及被告在本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言 詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或 書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑 事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案 認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能 力，合先敘明。
二、事實認定：
訊據被告於警詢、偵查、本院準備程序中就上開被訴施用第 二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱（見警卷第2頁、 偵字卷第18頁、本院簡上字卷第21頁背面），並有慈濟大學 濫用藥物檢驗中心檢驗總表、應受尿液採驗人尿液檢體採集 送驗記錄各1紙在卷可佐（見警卷第5、6頁），足證被告前 開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據 。綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品行為堪以 認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪。被告為施用第二級毒品而持有第二級毒品之低 度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告受有事實欄所示犯罪科刑並執行之紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告受前案有期徒刑 執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。(二)按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之
公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不 以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在， 且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而 懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係 推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高 法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。經查，本案被告 為毒品調驗人口，於107年2月22日經警通知到場接受採尿時 ，於驗尿報告尚未出爐即有偵查權限之警員尚未發覺其上開 施用毒品之犯行前，經警詢問即坦承有上開施用第二級毒品 之犯行而願受裁判，此有警詢筆錄在卷可佐（見警卷第2頁 ），被告所為合於自首情節，爰依刑法第62條前段之規定減 輕其刑，並依法先加後減之。
(三)原審認被告涉犯上開施用第二級毒品犯行事證明確，依刑事 訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10 條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前 段，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係於警方尚未發 覺其犯罪前，經警詢問即坦承有上開施用第二級毒品之犯行 而願受裁判，業如前述，原審漏未審酌至此而未適用刑法第 62條前段自首之規定予以減輕其刑，即有未合。被告以原審 未審酌其自首情節，量刑過重為由提起上訴，並請求撤銷原 判決，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。(四)爰審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行非佳，被告前因施用 毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、判處徒刑暨刑之執行 後，猶無法杜絕毒品之誘惑，復為本案施用第二級毒品之犯 行，顯見其意志不堅，自制力薄弱，尚無戒絕毒品之決心， 惟念被告犯後尚知坦承犯行，並考量施用毒品雖戕害自身之 健康，但尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立 法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治， 並斟酌被告於警詢中自陳從事粗工為業、家庭經濟狀況勉持 ，及依卷附全戶戶籍資料查詢結果所示高職肄業之智識程度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
五、末按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文；又對 於簡易判決處刑不服而上訴者，準用上開規定，同法第455 條之1第3項亦有明文。經查，被告經本院合法傳喚後，於審 理期日無正當理由不到庭，此有本院107年11月19日審理傳 票送達證書、審判筆錄各1份在卷可憑（見本院簡上字卷第 26、28-29頁），爰依前開規定，不待其陳述，而為一造辯
論判決，併予敘明。
據上論結，爰依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗聲請以簡易判決處刑，經檢察官張立中到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日