臺灣士林地方法院民事裁定 107年度聲字第262號
聲 請 人 陳怡雯
相 對 人 張秀愛
代 理 人 舒正本律師
上列聲請人因原告陳理賢與被告即相對人間請求返還不當得利事
件（本院107年度補字第756號），聲請為原告選任特別代理人，
本院裁定如下：
主 文
選任陳郁文（男，民國七十三年九月二十八日生，身分證統一編號：○○○○○○○○○○號）於本院一百零七年度補字第七五六號返還不當得利事件，為原告陳理賢之特別代理人。 理 由
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代 理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法 院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項定 有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能 （如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（ 如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第18 7 號判例參照）。又法院就成年人以裁定選定監護人，並指 定其執行財產管理事務者，若受監護人因財產管理之法律行 為或其相關之訴訟行為與監護人之利益相反，無法由監護人 代理受監護人為法律行為或起訴，本得視其情形所需，選擇 依民事訴訟法第51條第2 項規定，就該個案訴訟聲請受訴法 院為其選任特別代理人，或於符合民法第1113條準用第1098 條第2 項規定之要件下，由家事法院依聲請或依職權為受監 護人選任特別代理人為之；或於具備同法第1113條準用第11 06條之1 第1 項規定之情形時，聲請家事法院改定適當之監 護人後，由該監護人代理行使之（最高法院103 年度台抗字 第622號、第916號、103年度台上字第2073號裁判可資參照 ）。
二、聲請意旨略以：聲請人代替原告陳理賢向相對人提出請求返 還不當得利事件，然因原告陳理賢於民國101年間因腦血管 性失智症，無法為意思表示長達5年，而被告即相對人張秀 愛為原告陳理賢之監護人，利益相反，無法代理其進行案件 ，為免案件長期拖延，造成原告陳理賢之損害，聲請選任聲 請人或其他更合適之人為特別代理人等語。
三、經查：
㈠按選任特別代理人之裁定，並應送達於特別代理人，民事訴 訟法第51條第3項定有明文，是以，選定特別代理人應由法 院以裁定為之，聲請人雖聲請為原告陳理賢選任特別代理人
，惟本院先前尚未就聲請人之聲請選任為裁定准否，故本院 107年度補字第756號、107年度救字第68號民事裁定之當事 人欄雖記載聲請人為原告陳理賢之特別代理人，乃屬誤引， 並非已選任聲請人為特別代理人，先予敘明。
㈡原告陳理賢因心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示， 亦不能辨識其意思表示之效果，而經本院以103年度監宣字 第335號裁定為受監護宣告之人，並由相對人擔任其監護人 ，聲請人則為會同開具財產清冊之人，有前開裁定在卷可佐 （見本院卷第59頁），故原告陳理賢為無訴訟能力之人一事 ，應堪以認定。本件涉及財產管理之法律行為或其相關之訴 訟行為，本應由相對人行使，然原告既係以相對人為對造提 起本件返還不當得利之訴訟，則原告與相對人間彼此之利益 乃屬相反，自不得由相對人代理原告提起訴訟，而有選任特 別代理人之必要。
㈢而聲請人雖於原告陳理賢與相對人間之本件返還不當得利事 件，聲請選任其為原告陳理賢之特別代理人云云，惟於本院 106年度重訴字第475號（即106年度補字第118號）返還不當 得利事件中，原告陳理賢、相對人亦為該案兩造，聲請人曾 於該案中受選任為原告陳理賢之特別代理人，然因其兩度無 正當理由遲誤言詞辯論期日，該案視為撤回訴訟，聲請人雖 曾請求續行該案訴訟，亦遭本院駁回在案，原告陳理賢因此 須繳納裁判費新臺幣（下同）6萬3,253元等情，有本院107 年度聲字第98號裁定、106年度聲字第28號裁定、107年度司 他字第144號裁定、107年4月24日函文在卷可查（見本院卷 第50頁至第52頁、第80頁至第82頁），自難認聲請人可得勝 任此一職務，故其聲請作為原告陳理賢之特別代理人，並非 可採。
㈣又原告陳理賢之最近親屬為聲請人、相對人、陳郁文、陳香 樺，業據相對人陳報在卷（見本院卷第74頁），其中聲請人 不適宜擔任原告陳理賢之特別代理人，已如前述，陳香樺之 母親為相對人，又尚未成年，有戶籍資料查詢結果可佐（見 本院卷第57頁），尚難認妥適，而陳郁文同為原告陳理賢之 直系卑親屬（見本院卷第56頁），業已成年，且於另案本院 103年度監宣字第335號聲請監護宣告事件中，聲請人曾建議 由陳郁文及相對人共同任原告陳理賢之監護人（見本院卷第 60頁），堪認由陳郁文擔任特別代理人一職，亦足可保障原 告陳理賢之訴訟權益，爰選任陳郁文於本院107年度補字第 756號返還不當得利之訴，為原告陳理賢之特別代理人。四、末按民事訴訟法第483 條規定，訴訟程序進行中所為之裁定 ，除別有規定外，不得抗告。故選任特別代理人之裁定及駁
回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為 者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最 高法院87年度台抗字第670 號裁定、88年度第9 次民事庭會 議決議意旨參照）。查本案返還不當得利之訴訟業已於107 年6月12日起訴，現繫屬本院審理進行中，嗣聲請人於訴訟 繫屬中始提起本件聲請，則本件選任特別代理人聲請之裁定 ，依上說明，自不得抗告，附此敘明。
五、爰裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第三庭 法 官 劉育琳
以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 洪甄憶