臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第209號
原 告
即反訴被告 沈云晴
訴訟代理人 沈柏聰
陳德文律師
被 告
即反訴原告 黃建勝
訴訟代理人 林品君
李仁豪律師
楊凱吉律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國107 年11月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應同意反訴原告向泛太建築經理股份有限公司領回臺灣中小企業銀行專屬帳號：○○○○○○○○○○○○○○號受託信託財產專戶內之新臺幣叁佰捌拾陸萬元。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆萬元。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第四項得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹萬叁仟叁佰叁拾叁元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
壹、反訴原告提反訴部分：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽 連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係 兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法 所主張之法律關係兩者間，有牽連關係而言。查：一、兩造於民國104年9月22日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約 ），原告即反訴被告以約定價金新臺幣（下同）1,266 萬元 ，出售其所有新北市○○區○○段○○○○段00000 ○000 00地號土地及其上之同小段138 建號建物（即門牌號碼新北
市○○區○○○街00巷00號，下稱系爭房屋，與前開土地下 合稱系爭房地）予被告即反訴原告，反訴原告透過臺灣中小 企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）受託信託財產 專戶給付386 萬元價金，經反訴被告催告反訴原告給付剩餘 價金未果，反訴被告本於系爭買賣契約第11條第2 項之約定 ，解除系爭買賣契約並請求沒入反訴原告給付之386 萬元， 作為本件之違約金。嗣反訴原告於言詞辯論終結前之105 年 3 月21日具狀提起反訴，亦本於系爭買賣契約之法律關係主 張系爭房屋有重大物之瑕疵，解除系爭買賣契約，另以系爭 買賣契約之訂立係受反訴被告刻意隱瞞重要資訊，致使反訴 原告之代理人陷於錯誤，而撤銷買賣之意思表示，以系爭買 賣契約既已消滅不存在，主張反訴被告受領之386 萬元價金 應返還反訴原告，兩造先前協議補貼反訴被告房屋設備4 萬 元，亦因系爭買賣契約不存在而失所附麗，而反訴聲明：⒈ 確認系爭房地買賣關係不存在；⒉反訴被告應同意反訴原告 領回臺灣中小企銀帳號：0000-0000000000 受託信託財產專 戶內之386 萬元；⒊反訴被告應給付反訴原告4 萬元（見本 院卷一第125 頁民事答辯暨準備三狀）。
二、衡諸本訴及反訴係基於系爭買賣契約所生之爭執，且反訴標 的之法律關係與反訴原告於本訴作為防禦方法之抗辯，兩者 間有牽連關係，揆依首揭說明，被告提起反訴，於法核無不 合，應予准許。
貳、反訴原告為訴之追加部分：
按訴狀送達後。原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查：一、反訴原告起訴時係本於民法第359條、第259條為反訴請求（ 見本院卷一第36至39頁民事答辯暨反訴起訴狀）。嗣於105 年8月29日具狀本於同一系爭買賣契約法律關係，追加同法 第88條、第92條規定反訴請求（見本院卷一第125至127頁民 事答辯暨準備三狀）。嗣另於107 年10月20日具狀將同法第 8 8 條、第92條、第359 條之反訴請求，列為反訴先位之訴 ，並本於系爭買賣契約法律關係，追加同法第105 條、第22 4 條規定及系爭買賣契約第11條第1 項約定為反訴先位之訴 ；追加同法第359 條減少價金請求權及第360 條規定，追加 為反訴備位之訴（見本院卷㈡第162 至179 頁民事辯論意旨 狀）。嗣終於審理中本於系爭買賣契約法律關係，追加同法 第227 條規定為反訴備位之訴（見本院卷㈡第196 頁107 年 11月12日言詞辯論筆錄）。
二、反訴被告固不同意反訴原告前開追加之訴，惟查，上開反訴
請求之爭點均在系爭房屋是否具有物之瑕疵，及因系爭房屋 之瑕疵所生之系爭買賣契約法律關係，請求之基礎事實相同 ，訴訟資料及證據亦均共通，宜於同一訴訟程序解決，且兩 造就上開爭點，於反訴原告追加上開請求前業經兩造攻擊防 禦，上開追加亦無礙反訴被告之防禦及訴訟之終結，應予准 許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告前於104年9月22日與被告簽訂系爭買賣契約，約定以價 金1,266 萬元出售系爭房地予被告，詎被告透過臺灣中小企 銀受託信託財產專戶僅給付386 萬元價金，並寄發原證4 存 證信函聲明不要履約，也拒絕仲介與賣方取得價金，導致代 書產權移轉作業程序停擺，經原告發函催告被告給付價金未 果，本於系爭買賣契約第11條第2 項之約定，解除系爭買賣 契約並請求沒入被告給付之386 萬元（下稱系爭價金）作為 本件之違約金。
㈡被告以系爭房屋具有重大之物之瑕疵，依民法第359 條、第 2 59條等規定解除系爭買賣契約，併依同法第264 條之規定 ，主張同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金，於法無據，理 由如下：
⒈系爭房屋並無物之瑕疵：依第二次鑑定結果所示可知，系爭 房屋同一毀壞瑕疵部分，於相隔8個月後再次會勘並未見有 新增或惡化之情形，可見系爭房屋無漏、滲水之瑕疵，漏、 滲水係因三樓採光罩破裂及被告刻意開啟頂樓門所致。且系 爭房屋屋齡已25年，不得要求具有新成屋之品質。至系爭房 屋出入通道固涉私人產權，然該道路所有人已出具永久土地 使用同意書，供系爭房屋所屬社區永久使用，迄今尚無爭議 ，屬既成道路，被告以此主張物之瑕疵，顯失公平。 ⒉鑑定報告所指違法建築（即採光庭、平台、挑空）並非系爭 買賣契約之標的物，此觀系爭買賣契約第2條第2款之約定即 明，況該違法建築佔系爭房地之面積比例極低，被告據此主 張撤銷或解除系爭賣賣契約，屬權利濫用，依民法第359 條 但書之規定，屬顯失公平。
⒊中華民國全國建築師公會（下稱建築師公會）鑑定報告所載 拆除違法建築及修補漏、滲水之費用總額207萬4,825元，顯 然過高，亦未考量折舊比例，被告據此解除系爭買賣契約， 顯失公平。
⒋系爭房屋於104年9月29日經過杜鵑強颱侵襲，產生較大漏、 滲水之情形，被告因而向原告主張應負修繕責任，原告亦表
示同意，則兩造已對此達成合意，被告應受此拘束，被告無 拒絕履約之權利，其無正當理由拒絕履約。
⒌被告告訴原告之訴訟代理人沈柏聰詐欺部分，業經臺灣高等 法院駁回再議，足證無詐欺情事。
⒍系爭房屋漏、滲水係因杜鵑颱風所致，屬天然災害，而系爭 買賣契約第11條第6項已就天然災害所致之瑕疵損害有特別 約定，須系爭房屋達不堪修復之程度始能解除契約，應優先 於民法第359條適用。
⒎又兩造給付義務並不相當，被告無從主張同時履行抗辯權。 ㈢系爭買賣契約訂立後，房市明顯走空為公眾周知之事實，原 告日後出售系爭房屋之價金將低於系爭買賣契約之價金，損 失難以估計，是以系爭價金作為違約金並無過高。 ㈣爰依系爭買賣契約第11條第2項約定請求被告給付違約金及 利息。並聲明：⒈被告應給付原告386萬元，及自105年1月 30日起至清償日止依週年利率5%計算之利息；⒉願供擔保， 請准宣告假執行。
二、被告則以：
依建築師公會鑑定報告書內容所示，系爭房屋確有違法建築 及漏、滲水等物之瑕疵，且據該公會補充鑑定報告書所示， 系爭房屋漏、滲水之原因，除暴型外水（雨水）直接侵入外 ，尚有「鋁窗框架設時背面之水泥砂漿的填充不確實或鋁窗 框本身鋁料接縫之水密性欠佳」、「陽台外推違建」等因素 ，足認屬重大瑕疵且已達危及居住安全程度，足使系爭買賣 契約之訂約目的不達，且據建築師公會鑑定報告及補充報告 所示，系爭房屋「未包含隱蔽部分」之瑕疵修補費用已占系 爭房屋工程造價之43.11%，屬於重大瑕疵，被告依民法第35 9 條規定解除系爭買賣契約，未顯失公平，併依同法第264 條主張同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金，是原告本訴請 求被告給付違約金，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈ 原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供現 金或無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。貳、反訴部分：
一、本件反訴原告主張：
㈠系爭買賣契約業經反訴原告依系爭買賣契約第11條第1項約 定，反訴被告經7日期限催告改善仍未履行，反訴原告得以 該約定解除系爭買賣契約，並請求返還已給付之系爭價金。 ㈡系爭買賣契約業經反訴原告依民法第88條、第92條、第105 條、第224條規定，撤銷系爭買賣契約所為之意思表示：系 爭買賣契約之訂立，係由反訴被告之代理人沈柏聰及蔡宬祥 向反訴原告之代理人參與，且反訴被告之代理人沈柏聰於訂
約時佯稱其為專業之土木技師，反訴被告訂約時負有主動告 知系爭房屋是否有漏、滲水、違建、供公眾通行之私有道路 之義務，然渠等僅表示系爭房屋僅有天井加蓋處有漏、滲水 情形，若回復成天井即可解決漏、滲水之問題。並於不動產 標的現況說明書勾選系爭房屋未包含未登記之改建、增建、 加建、違建部分，致使反訴原告陷於系爭房屋僅有天井一處 漏、滲水、無違建、無供公眾通行之私有道路之錯誤。且由 反訴被告之代理人沈柏聰於本院偵查中之證述亦可證反訴被 告明知系爭房屋有多處漏、滲水。綜上，反訴被告對於系爭 房屋上開瑕疵之重要資訊刻意隱匿、傳遞不實資訊，致使反 訴原告之代理人陷於錯誤，是依前開規定撤銷系爭買賣契約 之意思表示。
㈢另承本訴之抗辯，系爭買賣契約因系爭房屋有物之瑕疵，而 依民法第359條解除系爭買賣契約，則系爭買賣契約既已消 滅不存在，反訴被告受領之386萬元價金應返還被告，兩造 先前協議補貼反訴被告房屋設備4萬元，亦因系爭買賣契約 不存在而失所附麗。
㈣縱認先位主張無理由，因系爭房屋已有前述之瑕疵，依系爭 買賣契約第11條第1項規定，反訴原告得自104年9月22日翌 日起至改善完成之日止，請求按日依已付價款萬分之5 計算 之懲罰性違約金；另依同法第359 條規定，請求減少價金25 0 萬元，或依同法第227 條、第360 條規定，請求不履行之 損害賠償250 萬元。
㈤為此，先位之訴依系爭買賣契約第11條第1 項、民法第88條 、第92條、第105 條、第224 條規定，請求確認系爭買賣契 約不存在、反訴被告應返還反訴原告390 萬元；備位之訴依 系爭買賣契約第11條第1 項、第227 條、第359 條、第360 條，請求反訴被告減少價金250 萬元或給付250 萬元損害賠 償，及自104 年9 月22日翌日起至改善完成之日止，按日依 系爭價金之萬分之5 計算之懲罰性違約金等語。 並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認系爭不動產買賣關係不存在。
⑵反訴被告應同意反訴原告向泛太建築經理股份有限公司領回 臺灣中小企銀帳號：0000-000 0000000受託信託財產專戶內 之386萬元。
⑶反訴被告應給付反訴原告4萬元。
⒉備位聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告250萬元，及自言詞辯論意旨狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週利率百分之5計算之利息。
⑵自104年9月22日翌日起至違章建築及漏滲水改善完成之日止 ，按日依386萬元之萬分之5計算之懲罰性違約金。 ⑶願供現金或無記名可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：
㈠系爭房屋於104年9月29日經過杜鵑強颱侵襲，而產生較大漏 、滲水之情形，若反訴被告確有詐欺隱匿漏、滲水，斯時反 訴原告即已知悉，而得主張撤銷或解除系爭買賣契約，然其 僅向反訴被告主張應負修繕責任，反訴被告亦表示同意，則 兩造已對此達成合意，反訴原告應受此拘束，自無撤銷或解 除系爭買賣契約之權利；另承本訴之主張，系爭房屋並無物 之瑕疵，縱使反訴被告應負物之瑕疵擔保責任，依民法第 359條但書規定，反訴原告亦不得解除系爭買賣契約，是反 訴原告所為之反訴先位請求，於法無據。
㈡反訴原告以民法第359 條規定主張減少價金請求權，已罹於 同法第365 條之6 個月之除斥期間。是反訴備位請求，亦於 法無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲 請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。
叁、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠原告主張與被告簽訂系爭買賣契約，約定以價金1,266萬元 出售系爭房地予被告，被告透過臺灣中小企銀受託信託財產 專戶給付386萬元價金等情，此為被告所不爭執，此部分應 堪信為真實。
㈡原告主張依系爭買賣契約第11條第2項規定解除契約，有無 理由？經查：
⒈被告抗辯於104年9月22日杜鵑颱風來襲時，發現系爭房屋漏 水而於104年10月7日寄發存證信函（見本院卷一第12、13頁 原證2 ）予原告，於該存證信函中敘述系爭房屋有漏水事宜 ，請求原告負修繕責任。而依系爭買賣契約第11條第1 項約 定：「賣方（即原告）若違反本契約應履行之義務時，自違 約之翌日起至改善完成之日止，應按日依買方（即被告）已 付價金萬分之五計算懲罰性違約金與買方，倘經買方定七日 以上期限催告改善仍不履行時，買方除得逕行解除本契約且 請求返還已付價款外，並得請求賣方賠償按買方已支付之同 額價款作為違約金。」原告對於系爭房屋漏水問題本即有修 繕改善之義務。惟按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有 應負瑕疵擔保責任或不完全給付之債務不履行責任，買受人 固得請求出賣人補正或賠償損害，並得依民法第264 條規定 行使同時履行抗辯權；惟行使同時履行抗辯拒絕給付部分，
應與出賣人應負之瑕疵補正或損害賠償責任「相當」，若買 受人應為之給付與出賣人之瑕疵補正或損害賠償責任顯然不 相當，且其給付為可分，則其同時履行抗辯之範圍應受「相 當」之限制，不得遽以拒絕全部之給付（最高法院102 年度 台再字第19號裁判意旨參照）。依系爭買賣契約所載買方之 付款方式計有：第一期款（簽約款）10萬元、第二期款（被 證用印款）376 萬元、第三期款（完稅款）無、第四期款（ 尾款）880 萬元。被告業已匯款第一、二期共計386 萬元至 臺灣中小企銀受託信託財產專戶內。關於系爭房屋之漏水修 補費用，經送請建築師公會鑑定，依該公會檢送之106 年9 月13日全建師會( 106)字第0418號鑑定報告書（下稱0418號 鑑定報告書）及107 年5 月9 日全建師會（007 ）字第0241 號鑑定報告書（下稱0241號鑑定報告書），總計為327,509 元（83364 ＋244145），被告於此金額範圍內拒絕給付固屬 有據，惟被告拒絕全部價金給付與提出過戶必要文件，顯已 逾其同時履行抗辯權之合理行使，原告主張被告有違約情事 ，即有依據。又依系爭買賣契約第11條2 項約定：「買方若 違反本契約應履行之義務時，自違約之翌日起至改善完成之 日止，應按日依該期價款萬分之五計算懲罰性違約金與賣方 ，倘經賣方定七日以上期限催告改善仍不履行時，賣方得逕 行解除本契約並沒收買方已付全額價款作為違約金。」原告 於105 年1 月18日以存證信函（本院卷一第23頁）通知被告 依約履行，逾期不履行即解除契約，並沒入已付價金，該存 證信函於105 年1 月21日送達被告（見本院卷一第113 頁送 達回執）。
⒉被告另以系爭房屋有漏水、對外通行、違建之問題而主張原 告有詐欺情事，主張依民法第88、92條撤銷購買系爭房地之 意思表示。按民法第88條第1、2項規定：「意思表示之內容 有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得 將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人 自己之過失者為限。」、「當事人之資格或物之性質，若交 易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」系 爭房屋存有違建之事實，此為兩造所不爭執，而違建係指未 經主管建築機關審查許可並發給建築、及使用執照，而擅自 建造及使用之建物，蓋因其屬違法興建之建物，即有遭主管 機關拆除之風險，如違建範圍過大，一旦拆除恐有影響使用 空間，於一般交易市場中即為買賣標的物之重大風險，而影 響買家購買之意願。依前開建築師公會0418號鑑定報告書所 載，系爭房屋之違建拆除費用達157萬6千元，與系爭房地之 買賣價金相比，比例高達12.45%，依該違建拆除費用額觀之
，對於買受人所受之損失過鉅，依系爭房屋之使用性質，此 項資訊在交易上確屬重要，就此部分之錯誤依民法第88條第 2 項規定視為意思表示內容之錯誤。原告之代理人於不動產 標的現況說明書（本院卷一第55頁），其中項次14「建物部 份是否包含未登記之改建、增建、加建、違建部分」勾選「 否」，原告雖稱其購買系爭房地時，違建情形即已存在等語 ，但民法第88條第1 項意思表示錯誤之撤銷，係以表意人之 意思表示有錯誤為據，本不以相對人有無過失為認定依據， 是原告購入系爭房地之際不知存有違建情形，亦無礙被告依 民法第88條第1 項規定撤銷買賣之意思表示。 ㈢按法律行為經撤銷者，視為自始無效。民法第114條第1項定 有明文。系爭買賣契約既因被告以意思表示錯誤依民法第88 條第1 項規定撤銷，則原告以被告有債務不履行之情形而依 系爭買賣契約第11條第2 項規定解除契約，即無依據。二、反訴部分：
㈠先位之訴：
⒈反訴原告請求確認兩造就系爭房地買賣關係不存在一節，按 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字 第316號判例參照），是確認法律關係存在與否，原則應以 確認現在之法律關係為限。反訴原告主張系爭買賣契約因其 撤銷後而不存在，反訴被告則以系爭買賣契約因其行使解除 權而不存在，不論兩造所執原因為何，均對現時系爭買賣契 約業已不存在一節未有爭執。至兩造就其主張因買賣關係不 存在之原因互異所衍生違約金請求權或價金返還請求權等相 關權利是否存在，亦屬各該請求權構成要件審酌有無理由之 判斷。是反訴原告請求確認系爭買賣契約法律關係不存在一 節，不能認有法律上確認之利益。
⒉反訴原告主張因系爭房屋存有違建而撤銷其意思表示一節， 業如前述，則反訴原告以系爭買賣契約不存在為由，請求返 還業已給付之買賣價金386萬元，應屬有據。 ⒊依兩造簽訂之104年9月23日協議書（本院卷一第67頁），由 反訴原告就系爭房屋現有設備補貼反訴被告4萬元。該協議 書與系爭買賣契約雖屬二個不同之契約，惟該二契約係本於 系爭房地買賣之目的所訂立，具有不可分性，故上開協議書 與系爭買賣契約屬聯立之契約。而聯立之兩契約相互間，具 有結合關係者，在法律所許範圍內，應依當事人立約之本旨
，使兩契約同其存續時期。系爭買賣契約既經反訴原告撤銷 而不存在，則上開協議書亦應為撤銷效力所及，故反訴原告 以上開協議書亦不存在為由，請求返還補貼金4萬元，為有 理由。
㈡按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之 解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。本件 反訴原告先位之訴主張撤銷系爭買賣契約既有理由，關於備 位之訴主張減少買賣價金及請求債務不履行損害賠償部分， 即無審究之必要。
肆、綜上所述，關於：㈠本訴部分，原告主張解除系爭買賣契約 後，系爭買賣契約第11條第2項沒收被告已給付價金作為違 約金，為無理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回；㈡反訴部分，反訴原告關 於請求確認系爭房地之買賣關係不存在部分，因無法律上確 認利益，應予駁回外，其餘請求反訴被告應同意反訴原告領 回臺灣中小企銀受託信託財產專戶中已付價金386 萬元及返 還補貼金4 萬元部分，為有理由，應予准許。
伍、關於反訴原告請求給付4萬元勝訴部分，乃所命給付金額未 逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定， 應依職權宣告假執行，本院並定反訴被告以相當金額供擔保 後，得免為假執行。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。
柒、綜上所述，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由 、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1 項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 辜漢忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日
書記官 陳羿方
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