臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第246號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 何鎮宇
選任辯護人 李國盛律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第6518號），本院判決如下：
主 文
何鎮宇犯如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收之諭知。附表一編號一至四、六號之不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、何鎮宇（一）前因外患案，於民國104 年2 月16日臺灣高等 法院以103 年軍訴字第2 號判決判處有期徒刑4 月確定。（ 二）再因違反毒品危害防制條例、藥事法等案，經臺灣基隆 地方法院以104 年度訴字第412 號判決有期徒刑4 月、4 月 確定。上開（一）（二）罪經臺灣基隆地方法院以105 年度 聲字第467 號裁定合併應執行刑有期徒刑11月確定。（三） 再因施用第二級毒品案件，經本院以104 年度審易字第2230 號判決判處有期徒刑3 月確定。（四）再因施用第二級毒品 案件，經本院以104 年度審簡字第1279號判決判處有期徒刑 3 月確定。（五）再因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審易字第1558號判決判處有期徒刑3 月確定。上開各罪 （三）（四）（五）經本院以105 年度聲字第1463號裁定合 併應執行刑有期徒刑7 月確定。上開各罪於105 年3 月5 日 入監執行至106 年3 月31日縮短刑期假釋出監付保護管束， 於106 年4 月22日期滿未經撤銷視為執行完畢。詎不知悔改 ，為下述犯行：
（一）明知甲基安非他命、愷他命係政府依據毒品危害防制條例 所公告列管之第二、三級毒品不得販賣、轉讓，且愷他命 ，經主管機關行政院衛生福利部（改制前為衛生署，下稱 衛福部）公告列為管制藥品，非經核准登記之愷他命製劑 為藥事法所規範之偽藥，依法不得非法轉讓，竟基於販賣 第二、三級毒品及轉讓第三級毒品、轉讓偽藥之犯意，以 其所使用之智慧型手機1 支（門號0000000000號、黑色
IPHONE）作為與購毒者之聯絡工具，並於附表一編號1 至 5 示之時、地，販賣第二毒品甲基安非他命予聶仁志、販 賣第三級毒品愷他命予聶仁志、吳佩珊及無償轉讓偽藥愷 他命予吳佩珊。
（二）明知改造金屬槍管係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項 第1 款、第2 項所列管之槍砲之主要組成零件，非經中央 主管機關許可，不得無故持有，竟於107 年4 月5 日0 時 47分許起（起訴書所載時間應予更正），在臺北市○○區 ○○路0 段000 號地下1 樓之大典藏家倉庫，取得自稱「 黃志成」之人（綽號志成，真實姓名「王智成」，另案由 臺灣士林地方檢察署檢察官偵辦中）交付之槍砲主要組成 零件改造金屬槍管1 支（阻鐵已車通，即附表二編號21） ，進而持有之，並將之置放於何鎮宇上開倉庫之60號櫃位 內。嗣經警對上開門號依法實施通訊監察後，於107 年4 月18日14時許，為警前往何鎮宇友人楊國慶位於新北市○ ○區○○路00號2 樓住處執行拘提，經楊國慶、何鎮宇同 意受警方搜索，為警方扣得何鎮宇所有智慧型手機1 支（ 門號0000000000號、黑色IPHONE）及如附表二編號1 至4 之物品，再經警方持搜索票前往臺北市○○區○○路0 段 000 號地下1 樓之一60號櫃位，扣得如附表二編號5 至26 之物品。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述 ，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人等，於本院準 備程序中，均陳明同意有證據能力（見本院卷第123 至136 頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬 適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，前揭證據 資料均有證據能力。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成 及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官及
被告、辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實一（一）部分，業經被告於本院準備程序、審理 中坦承不諱，事實一（二）部分，業經被告於警詢、偵查 、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有如附表一之各 項證據在卷足佐，足認被告上開任意性自白與事實相符， 堪以採信。
（二）事實一（一）部分之營利意圖認定：按販賣毒品之所謂販 賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或 低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨 ）。販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買 賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係 之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。且按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒 品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法 辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際 差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經 查，被告於本院準備程序中自陳：附表一編號1 部分，可 以得到好處是證人聶仁志會請我吃甲基安非他命，附表一 編號2 部分，是證人聶仁志會請給我吸安非他命或愷他命 ，附表一編號3 部分好處是當場可以跟證人吳佩珊在臺北 市○○街000 號7 樓之2 跟他一起吸食不用付錢，附表一 編號4 的好處是我當場在賣給證人吳佩珊地點一起吸食愷 他命，不用付錢等語（本院卷第121 至122 頁），益見被 告何鎮宇藉此牟利，主觀上當有營利之意圖及客觀上有營 利之行為甚明。
（三）附表一編號1 部分僅構成未遂：按犯罪之著手，係指行為
人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品 危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪 ，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時， 即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之 犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所 意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成 要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒 品行為是否既遂之問題。（最高法院98年度台上字第2248 號判決意旨參照）。查被告何鎮宇與證人聶仁志就事實欄 一之附表一編號1 買賣甲基安非他命1 公克2000元部分之 數量、金額等買賣毒品之重要內容，已經由意思表示達成 合致，僅因被告要求證人聶仁志付現金2000元，而證人聶 仁志欲以買子彈2000元抵債致未交付1 公克甲基安非他命 等情，為被告於本院準備程序中自陳不諱（本院卷第122 頁），且與證人聶仁志於偵查中證稱：「拿2 千機油」是 我跟何鎮宇拿2 千元安非他命，何鎮宇當場給我安非他命 ，但東西不行，我還給他，叫他退我錢等節大致符合（偵 字卷一，第109 頁），雖證人聶仁志於偵查中復證稱：「 當天被告有要拿安非他命給我，但我沒拿，我要他退我錢 ，退我之前跟他買褲子（K 他命）不夠的錢，我一開始拿 2000元要拿褲子（K 他命），但被告K 他命品質不行，就 說要拿安非他命抵，我說不要，我要退錢」（偵字卷一第 186 頁），惟就通訊監察譯文觀之，被告何鎮宇與證人聶 仁志顯就甲基安非他命之金額2000元談妥，有107 年3 月 25日通訊監察譯文在卷可查（偵字卷一，第23至24頁）， 是此部分證人聶仁志所述不符事實，則被告與證人聶仁志 既就買賣第二級毒品甲基安非他命之重要內容達成合致， 被告並攜帶交易物品至現場與證人聶仁志見面欲進行支付 ，可認被告已著手於販賣毒品構成要件之行為，惟當場係 因條件不符而未實際交付毒品甲基安非他命予證人聶仁志 ，是此部分應構成未遂。
（四）按愷他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列 管之第三級毒品外，亦經行政院於91年2 月8 日以院臺衛 字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項 之第三級管制藥品，醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部 核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未 經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規 定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第 20條第1 款之規定，應屬偽藥。又國內現今僅核准藥品公 司輸入愷他命原料藥作為製藥使用，未曾核准個人輸入，
且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有行政院衛生 署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物 管理署）98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。就 事實欄一（一）附表一編號5 部分，證人吳佩珊於偵查中 證稱：用煙捲K 他命等語（偵字卷一，第105 頁背面）， ，足見被告所轉讓證人吳佩珊之愷他命並非注射液型態， 自非屬於國內合法製造之醫療用愷他命，復無其他證據證 明屬非法自國外輸入之禁藥，堪認認被告轉讓之愷他命， 乃未經核准，由不詳之人在國內製造之偽藥無訛。（五）是依附表所示之證人證述內容及卷附之各項文書、證物等 補強證據，已足資擔保被告上開任意性自白之真實性。被 告任意性自白核與事實相符，足堪採信。本件事證明確， 被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
１、按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害 ，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立 法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定 事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法 之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事， 包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政 法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而 陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑 之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為 特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均 屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂 「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防 制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人 明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項 之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰 之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處 罰（最高法院107 年度台上字第1354號判決參照）。而藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑 ，得併科5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑 ，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達 20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害 防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之
特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條 第1 項之法定本刑較重，依上說明，自應適用藥事法第83條 第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號 判決參照）。
２、核被告何鎮宇於附表一編號1 所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪，於附表一編 號2 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣 第三級毒品罪，於附表一編號5 所為，係犯藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪，於附表編號6 【即事實欄一（二）】所 為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項未經許可持有 槍砲之主要組成零件罪。
３、附表一編號1 部分，被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。附表一編號2 至4 部分，被告販賣愷 他命前之持有該等毒品行為，因無證據顯示純質淨重之數量 已達20公克，而無處罰之規定，自不生販賣毒品之高度行為 吸收持有毒品之低度行為之問題。附表一編號5 部分，因藥 事法對於持有偽藥之行為未設有處罰規定，自不生持有之低 度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。４、又刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言 ，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即 無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條，故本院就被告 於附表一編號1 所為改論以販賣第二級毒品未遂罪，自無庸 變更起訴法條。
５、被告所犯如附表一編號1 至6 之各罪間，犯意各別，應予分 論併罰。
６、被告就附表一編號1 之犯行與「吳美惠」間，有犯意聯絡與 行為分擔，為共同正犯。
（二）刑之加重及減輕事由
１、累犯：被告何鎮宇有如事實欄一所載刑之執行完畢，於5 年 以內故意再犯本件有期徒刑之事實欄附表一編號1 至6 之各 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（ 無期徒刑部分依法不得加重）。
２、未遂：被告何鎮宇於附表一編號1 部分並未完成該次買賣毒 品之行為，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑度減輕之。
３、毒品危害防制條例第17條第2項：
（1）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵 查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要
件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於 對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責 任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使 ，仍不失為自白（最高法院101 年度台上字第2572號判決 意旨參照）。經查，被告於107 年4 月19日警詢中陳稱： 「（問）除你販售毒品予上開犯罪嫌疑人陳冠樺、聶仁志 及吳佩珊等人外，你還販售予何人？你總共獲利多少？」 「（答）沒有。沒有獲利，都是請我吃免費的毒品而已， 吳美惠跟蔡宜霖要賣多少就賣多少，我不會從中賺取差價 」等語（偵字卷一，第10頁），是被告於該次警詢中既已 承認取得免費施用毒品之利益，應認其已就事實部分已自 白其犯行，而被告於本院準備、審理中均自白認罪，是就 附表一編號1 至4 部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑。
（2）附表一編號5 部分（被告所犯轉讓偽藥予吳佩珊犯行）不 適用毒品危害防制條例第17條第2 項：查，被告於轉讓偽 藥部分，於偵、審中雖均有自白，惟對於不同刑罰法律間 具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條 之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告此部分 既犯轉讓偽藥罪，而藥事法並無轉讓偽藥於偵、審中自白 ，應減輕其刑之規定，自不能割裂而適用毒品危害防制條 例第17條第2 項偵審中自白減刑之規定，予以減輕其刑（ 最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、107 年度台上 字第1354號判決參照），辯護人稱此部分亦應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑等語，容有誤會。４、毒品危害防制條例第17條第1項
（1）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。（2）查被告雖有供出上游吳美惠、蔡宜霖（偵字卷一，第161 頁），惟被告於本院中陳稱：僅有附表一編號1 之上游係 吳美惠，其餘上游均找不到人等語（本院卷第138 至139 頁），雖辯護人以被告均有供出上游等語置辯，惟經本院 函詢臺北市政府警察局大同分局，本件是否有查獲被告警 詢中陳稱之上游吳美惠、蔡宜霖，經該局回覆，依被告供 出之毒品上游「吳美慧」不知去向，無法查緝到案，有該 局107 年9 月17日北市警同分刑字第1076005705號函文（ 本院卷第152 頁），是本件自不符合毒品危害防制條例第 17條第1 項之適用，辯護人所指容有誤會。
５、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項：
就事實欄一（二）部分，辯護意旨以：被告既已供出上游係 綽號「黃志成」、綽號「志成」之成年男子，符合槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4 項關於自白減刑之規定，云云，惟 按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之 規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因 而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。是依 上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源 ，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員 ，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物 而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法 院96年度臺上字第1962號裁判意旨參照）。查本件被告於警 詢、偵查及本院審理中，雖均自白犯行，並稱該改造槍枝係 受綽號「志成」、「黃志成」（偵字卷二第171 頁）而來， 然此業據本院函詢新北市政府警察局大同分局後續偵辦情形 ，而經該局於107 年9 月17日以北市警同分刑字第10760057 05號函覆（本院卷第152 頁），槍砲主要來源上游「王智成 」男子，函請臺灣士林地方檢察署結股檢察官指揮偵辦中， 是見本案司法警察尚未查獲涉案者，也未因此防止重大危害 治安事件之發生，並不符合上開「因而查獲」之要件，是本 案並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用。６、本件並無顯可憫恕之情形：按刑法第59條規定，犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟 酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。辯護 人雖以被告所犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪部分，金額 及數量不高，請求酌減其刑云云，惟本院審酌被告所犯附表 一編號1 之販賣第二級毒品未遂之犯行，已因未遂減輕，復 經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被 告所犯附表一編號2 至4 之販賣第三級毒品之犯行，已依毒
品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並無科處最輕刑度 猶嫌過重之情形，況被告販賣第三級毒品之次數多達3 次， 考量被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，毒品不僅肇生他人 施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其 他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，至於被告 轉讓偽藥及未經許可持有槍砲主要組成零件之改造金屬槍管 者部分，並非重罪，無一般人認科以最低度刑仍嫌過重之情 形，再者，綜觀全案卷證亦查無被告個人方面有何特殊原因 或環境而犯罪之情形，經本院綜核上開事由，認被告本案犯 罪情節在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可 憫恕之處，不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。７、而被告就附表一編號1 販賣第二級毒品未遂犯行，同時具有 累犯加重、毒品危害防制條例第17條第2 項及未遂減輕之事 由，爰依同法第71條第1 項規定，先加並遞減之，被告就附 表一編號2 至4 販賣第三級毒品犯行，具有累犯加重及毒品 危害防制條例第17條第2 項事由，亦應先加後減之。８、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有外患罪、藥事法、 施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷 可參，堪認被告素行非佳，且被告正值青壯，本應依循正軌 賺取金錢，詎均不思此為，無視政府反毒政策及屢為之宣導 ，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人聶仁志 ，販賣第三級毒品愷他命予證人聶仁志、吳佩珊，轉讓第三 級毒品愷他命予證人吳佩珊，戕害國民身心健康及危害社會 治安程度非輕，又無視法令禁制，而未經許可持有槍砲主要 組成零件之改造金屬槍管1 支，影響社會治安之危害影響， 兼衡販賣第二級毒品部分未遂，販賣第三級毒品之次數、金 額、數量不多，且僅獲得免費施用毒品之利益，且於偵查中 曾經一度坦認犯罪事實，而於本院準備程序、審理中均已坦 認全部犯行，態度尚屬可取，且持有改造金屬槍管1 支時日 非久，暨衡酌被告國中畢業智識程度，入監前在工地工作負 責看顧砂石車，月收入約新台幣（下同）5 萬元、家人尚有 負債，不需扶養他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。９、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之 責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程 度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如 以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政 策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重 原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、
各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必 要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之 要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的 ，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105 年度 台抗字第626 號裁定意旨參照），此一刑罰裁量亦係一實質 、特殊之量刑過程。查被告何鎮宇所犯附表一編號1 之販賣 第二級毒品未遂犯行與附表編號2 至4 之販賣第三級毒品犯 行，觀諸上開各次販賣之時間接近，對象重疊性高，於併合 處罰時其責任非難重複之程度較高，就其所犯數罪為整體非 難評價，爰合併就犯罪事實欄一（二）（即附表一編號6 部 分）之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪部分，不得易服 社會勞動部分，定其應執行有期徒刑6 年。至併科罰金部分 ，依刑法第42條第3 項之規定諭知易服勞役之折算標準，三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息，刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第4 項定有明文 ；而前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時 ，得以估算認定之，同法第38條之2 第1 項亦定有明文。 再按毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條 至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。 上開規定於105 年6 月22日修正公布、同年7 月1 日生效 ，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文既為105 年 7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本 於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相 對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別 規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項 所稱不再適用之情形。而修正後毒品危害防制條例第19條 擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪 行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之 規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃
刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑 法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪所得之沒收，因與刑 法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（該條 之修正立法理由參照）。是本案關於供販賣毒品所用之物 部分，應適用105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例之 特別規定；至其餘有關沒收之規定如犯罪所得部分，則應 回歸修正後刑法沒收之相關規定。末按犯罪所得之財物， 不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所 稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財 物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知 沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於 成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限 於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度 台上字第3081號判決要旨參照）。
（二）次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑 法第38條第2 項定有明文；次按宣告前二條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微 ，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減 之。刑法第38條之2 第3 項亦定有明文。
（三）經查：
1.扣案之智慧型手機1 支（門號0000000000號、黑色IPHONE）， 為被告所有供其聯絡販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定沒收之，併在附表一編號1 至4 之犯販賣 第二級毒品及第三級毒品各罪項下宣告沒收，且因業經扣案， 即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。2.本案被告就如附表編號2 至4 所示各次販賣第三級毒品愷他命 之犯罪所得，揆諸上開說明，本院於沒收前開犯罪所得時，自 無庸扣除成本，而上開所得財物均未扣案，亦無證據證明已不 存在，且無刑法第38條之2 第2 項之情形，應依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定，於其所犯各該販賣第三級毒品罪 項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
3.查被告於附表一編號3 、4 部分，雖獲得當場免費施用愷他命 之利益，惟毒品數量僅供當場吸食1 次，價值並非甚高，對照 被告經本院所量處之有期徒刑以觀，沒收宣告顯然欠缺刑法上 之重要性，爰不予宣告沒收。
（四）再按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第 38條第1 項定有明文。扣案之改造金屬槍管1 支係槍砲之 主要組成零件，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應
依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之。
（五）至扣案附表二編號1 至3 、編號5 之物，均係被告施用毒 品所用之物，為被告供承在卷（偵字卷一，第6 頁背面， 第7 頁至第8 頁），核與本案販賣毒品犯行無關，而附表 二編號4 、6 至20、22至25之物，均非違禁物，且查無積 極證據可證明上開扣案物係供本案犯行所用之物，爰不於 本案併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條、第25條第2 項、28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 李郁屏
法 官 林妙蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)，「 切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一
┌─┬──────────┬───────┬───────────┐
│編│時間、地點、行為態樣│證據名稱 │罪名、宣告刑及沒收 │
│號│、毒品種類、數量、金│ │ │
│ │額( 新臺幣) │ │ │
│ │ │ │ │