最高法院刑事判決 八十九年度台上字第四○○○號
上 訴 人 甲○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 劉新安律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十
七年五月五日第二審判決（八十六年度上訴字第二七一四號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十六年度偵字第一一八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○部分認定甲○○、乙○○、丙○○三人與何金源及不詳姓名之張姓及李姓男子，於民國八十五年十二月間，基於共同謀議自中國大陸地區販入安非他命走私至臺灣地區出售營利之犯意聯絡，計劃由何金源負責購買貨櫃，出口送至大陸由張姓、李姓二人負責在貨櫃內安裝夾層俾藏放安非他命，甲○○負責在大陸接洽張姓、李姓二人及買冥紙並裝入該貨櫃內進口臺灣，以遮人耳目，乙○○負責在大陸接洽購入冥紙，李姓男子則在大陸地區負責購入安非他命，走私成功後再朋分利益；謀議底定後，何金源乃於八十六年一月間至高雄縣鳳山市，以新臺幣（下同）四萬五千元之價格購入空貨櫃一個，並於八十六年三、四月間，以出口米粉為由，委託不知情之聯豐報關行將上開貨櫃報關出口，該貨櫃送抵大陸後，即由李姓男子在該貨櫃內後面改裝夾層，此期間，何金源、甲○○、乙○○、丙○○則先後前往大陸或在大陸會合，以接洽走私事宜；八十六年四月間，何金源等人在大陸，購得安非他命二百零五包，遂由乙○○以大陸購得之冥紙裝在貨櫃內以資掩飾，該安非他命則藏置於貨櫃夾層內，並由何金源於八十六年五月間，以翼雲股份有限公司名義申報進口，委託不知情之怡和船務公司運輸貨櫃，在大陸惠州港以冥紙報關轉運香港後，再由台中港卸下，於八十六年五月十二日該貨櫃運抵台中港，經警於翌日在台中港中國貨櫃場內尋得該貨櫃並搬出冥紙後，在夾層內查獲前開安非他命（驗前淨重共二一六‧四九二公斤，驗後共淨重二一六‧四八七公斤）等情，因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處上訴人等共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（甲○○為累犯），固非無見。
惟查：㈠依原判決事實欄之記載，上訴人等與何金源、張姓、李姓不詳姓名男子，將安非他命二百零五包藏於貨櫃夾層中，自中國大陸委託不知情之怡和船務公司運輸進入台中港，如果無訛，則此部分之犯罪行為，似係利用不知情之怡和船務公司犯罪，原判決未論以間接正犯，有不適用法則之違誤。㈡原判決於理由欄內說明何金源於警訊供稱：「王淑惠就我前往（大陸）接洽走私安非他命不知情」（原判決正本第七頁），然又採取證人王淑惠於警訊中供稱：「我係於第二次前往大陸時，發現我男友何金源、甲○○，共研要運輸安非他命來台販售；我知道何金源、甲○○、丙○○欲利用貨櫃於五月份走私安非他命來台，何金源、丙○○分批於四月份前往大陸與甲○○會合共研走私安非他命來台」，作為不利於上訴人等犯罪之證據，致前後理由相互矛
盾。㈢刑事訴訟之目的，固在發現真實，但其手段則應合法，以保障人權，倘證據之取得非依法定程序，自應排除其證據能力，因此實施刑事訴訟之公務員對於被告或犯罪嫌疑人施以通訊監察，如非依法定程序為之，能否採為論罪科刑之證據，非無研求之餘地；原判決採取高雄市政府警察局苓雅分局關於甲○○與何金源於八十六年四月三日之電話通訊譯文作為認定上訴人甲○○犯罪證據之一，但該通訊監察譯文是否依合法程序取得﹖原審未調查說明，又該譯文中之「鐵罐」、「惠仔」，何以係指「貨櫃」及「大陸惠州」﹖若其電話談話中曾多次提及「鐵罐」、「惠仔」及「空進空出」，何以得推斷上訴人等係以進出口貨櫃走私﹖原判決未說明其論斷之理由，有理由不備之違法。㈣證人王淑惠於警訊供稱：「回國後，丙○○才加入我男友何金源及甲○○那份」（原判決正本第九頁最末行），如果可採，則丙○○似係中途加入，然原判決於事實欄載稱：其於八十五年十二月間，即與何金源、甲○○等共謀販入安非他命走私至台灣出售營利云云，與上引卷內資料不符，殊有違誤。㈤我國刑事訴訟採直接審理主義，若證據資料非依直接審理之方式加以調查者，如警察局之調查報告、警察局案件移送書、意見書等，應無證據能力；經查偵查卷內之「高雄市政府警察局苓雅分局偵破貨櫃夾藏走私安非他命報告」（偵查卷第九十三頁及第九十四頁），僅係敍述偵破本案過程之報告，並非經偵查機關或法院依直接審理方式調查之結果，依前揭說明，似無證據能力，乃原判決竟未經調查程序依該報告逕行論斷：「被告等走私、販賣安非他命」（原判決正本第九頁），殊有違誤；又原判決於理由欄說明：「被告等走私、販賣安非他命之情事，經警長期監聽而查獲本件犯行，亦經警員賴永昌到庭證述屬實」，然警員賴永昌證稱之「長期監聽」，其監聽之內容如何﹖何以「長期監聽」即得採為論處上訴人等罪刑之證據﹖原判決俱未說明論斷之理由，有理由不備之違法。綜上應認原判決此部分有撤銷發回之原因。又毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日施行，上訴人等行為後法律有變更，原審法院於更審時，應注意比較適用。至原判決認有牽連關係之其他部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
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