臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第540號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 張贐耀
選任辯護人 林火炎律師
彭傑義律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4041號、第4481號）及移送併辦（107 年度偵字第
4769號），本院判決如下：
主 文
張贐耀犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、張贐耀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意（賺取價差），分別於如附表所示之時、地，以如 附表所示之金額及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予如 附表所示之人。嗣於民國107 年7 月19日警持臺灣基隆地方 檢察署檢察官核發之拘票拘提張贐耀，並至其住處執行搜索 ，扣得甲基安非他命5 袋（驗餘淨重共84.2412 公克）、現 金新臺幣（下同）1 萬9000元、SAMSUNG 褐色行動電話1 支 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、SAMSUNG 銀色行動 電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤 1 台、藥鏟1 支，而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人、被告張贐耀、辯護人於本院準備、審判期日均未 對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本
院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭 證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據 ，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與 證人張明、邱東德、即自張明處取得如附表編號1 所示毒品 後再轉售予吳梅齡之陳春岳於警詢時、偵查中及證人吳梅齡 於警詢時證述之情節相符，並有基隆市警察局搜索扣押筆錄 、扣押物目錄表、扣押物收據各2 份、扣押物照片11張、交 通部民用航空局航空醫務中心107 年8 月3 日航藥鑑字第10 74217Q號鑑定書1 紙在卷可稽（見107 年度偵字第4041號第 55至60頁、65至68頁、第129 頁），復有甲基安非他命5 袋 （驗餘淨重共84.2412 公克）、現金1 萬9000元、SAMSUNG 褐色行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、 SAMS UNG銀色行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡 1 張）、電子磅秤1 台、藥鏟1 支扣案可憑，足認被告之自 白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
㈠、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，是核被告如附表 所示行爲，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。又被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為 ，各應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告上開所犯3 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。另臺灣基隆地方檢察署檢察官107 年 度偵字第4769號移送併辦之犯罪事實，與本件已起訴之如附 表編號2 、3 所示犯罪事實相同，核屬同一案件，本院自得 併予審理。
㈡、被告前因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上 訴字第2746號判決判處有期徒刑7 年6 月確定，經入監執行 ，於101 年9 月4 日假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋 ，尚餘殘刑1 年6 月16日（編號①）；因違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經本院以102 年度訴字第23號判決判處有期 徒刑1 年2 月，併科罰金5 萬元，嗣上訴臺灣高等法院經撤 回上訴而確定（編號②）；因竊盜案件，經本院以102 年度 基簡字第960 號判決判處罰金3 千元（編號③）；因施用第 二級毒品案件，先後經本院以102 年度基簡字第1042號判決 判處有期徒刑2 月確定（編號④）、102 年度基簡字第1446
號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定 （編號⑤），暨經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第6148 號判決判處有期徒刑5 月確定（編號⑥）。上開編號②（有 期徒刑部分）、④、⑤、⑥所示罪刑，嗣經本院以103 年度 聲字第167 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年10月確定（編 號⑦）；上開編號②（罰金刑部分）、③所示罪刑，則經本 院以103 年度聲字第168 號裁定合併定應執行罰金5 萬1 千 元確定，並經易服勞役51日（編號⑧）。被告於102 年8 月 1 日入監，接續執行上開編號①所示殘刑、編號⑦所示有期 徒刑及編號⑧所示勞役，於105 年8 月13日假釋出監併付保 護管束，迄於105 年12月6 日保護管束期滿，假釋未經撤銷 ，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢（罰金易服勞 役部分不計入有期徒刑之數）等情，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5 年以內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑（死刑及無期徒刑部分不得加重） 。
㈢、刑之減輕：
⒈按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告 所犯如所示販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪 ，爰依上開規定，就其前揭各項犯行均減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指 查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。經查，被告於警詢時供稱毒品來源係向綽號「蔣權」（陳 鈞鋒）、綽號「屌治」（吳政治）之男子所購買，惟被告無 法具體指證購買毒品之時、地、數量、價格等事項，又供承 其與上游間均係透過臉書或網路遊戲星城聯繫，警方無法實 施通訊監察，且經警派員訪查陳鈞鋒、吳政治之戶籍地址， 亦無從鎖定渠等之行蹤，並據以跟監、埋伏，故有關毒品上 游之具體事證不足，警方無從追查，此有基隆市警察局107 年10月3 日、30日基警刑大偵二字第1070046029號、第1070 047485號函各1 份在卷可參（見本院卷第第51頁、第99頁） 。從而，被告雖於警詢時供出毒品來源，然依其所提供之資 訊，無從查獲其他正犯或共犯，自無上開減刑規定之適用。
⒊又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」， 與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等） ，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照 ）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠 較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚 或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣 顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非 可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲 儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判 決意旨可參）。查被告如附表編號1 所示之販賣第二級毒品 甲基安非他命予他人之行為，固戕害他人之身心，惟其惡性 及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走 私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒 梟，是縱經前述先依刑法第47條第1 項規定加重後，再依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之最低刑度，仍 嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀 上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而 有堪可憫恕之情狀，爰就被告被告如附表編號1 所示之第二 級毒品之犯行，依刑法第59條之規定酌量予以減輕其刑。至 辯護人雖就被告如附表編號2 、3 所示之販賣第二級毒品犯 行，亦請求本院均依刑法第59條減輕其刑云云，然而，如附 表編號2 、3 所示之甲基安非他命交易數量，分別高達70公 克、35公克，難謂係吸毒人口間小量之毒品流通，對於毒品 之擴散有相當程度之不良影響，犯罪情節顯較如附表編號 1 所示之毒品交易為重，客觀上尚難引起一般人之同情，犯罪 情狀亦無顯可憫恕之處，故就如附表編號2 、3 所示之犯行 ，難認有適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人此部分主 張尚難憑採。
㈣、綜上，被告所犯如附表編號1 所示之販賣第二級毒品之犯行 ，同時有加重及2 種以上之減輕事由，故依刑法第70條、第 71條規定，先加重（死刑及無期徒刑部分不得加重）後，遞 予減輕其刑；被告所犯如附表編號2 、3 所示之販賣第二級 毒品之犯行，則依第71條第1 項規定，先加重（死刑及無期 徒刑部分不得加重）後減輕之。爰審酌被告無視於國家對於 杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命，將對取得該 毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該等販賣毒品之行 為更將危及社會秩序、國民健康，甚屬不當，其動機、目的 亦無足取，並斟酌其犯罪手段尚屬平和、各次販賣毒品之數 量、價格，兼衡被告犯罪後均全然坦承犯行之態度、素行等 一切情狀，各量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之 刑如主文所示，以資懲儆。
㈤、沒收：
⒈按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以 營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲 ，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品 之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣 毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或 銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。本件 扣案之甲基安非他命5 袋（驗餘淨重共84.2412 公克），為 被告所有，供其販賣所用，業據其供承在卷，是均應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯如附表編 號3 之販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗 損之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
⒉本件扣案現金1 萬9000元，被告自承係販賣毒品所得，基於 金錢具有混同性，衡情亦難以逐筆釐清究為何筆販賣毒品所 得，故本院認定此為距查獲日最近1 次之販賣毒品（即如附 表編號3 所示交易）之販賣所得，並依刑法第38條之1 第1 項規定，於該罪項下宣告沒收，其餘如附表所示交易金額， （編號3 扣除前揭扣案現金1 萬9000元），為貫徹不法利得 之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
⒊扣案SAMSUNG 褐色行動電話1 支（內含門號0000000000號SI M 卡1 張），為被告所有供聯絡如附表編號1 所示交易所用 ；扣案SAMSUNG 銀色行動電話1 支（內含門號0000000000號 SIM 卡1 張）為被告所有供聯絡如附表編號2 、3 所示交易
所用；電子磅秤1 台、藥鏟1 支均係被告所有，供本件3 次 為販賣毒品所用，業據被告供陳在卷，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於各該罪項下宣告沒收之。 ⒋另扣案吸食器1 支、鋁箔袋1 個，被告陳稱僅係供自身施用 毒品所用，與本件販賣毒品犯行無關等語，亦無其他積極證 據可證與本件之犯行有關，自無庸於本件宣告沒收，併予說 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，刑法第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案由檢察官蕭擁溱偵查起訴及移送併辦，經檢察官何治蕙到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第一庭審判長法 官 劉桂金
法 官 曾淑婷
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 劉珍珍
附表：
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│編號 │購毒者│交易聯絡│交易時間 │交易地點 │交易金額│甲基安非他│主文 │
│ │ │方式 │ │ │ │命交易數量│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├───┼───┼────┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────────┤
│1 │張明 │使用 │106 年10月│基隆市安樂區│2萬 5 千│17.5公克 │張贐耀犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │LINE 通 │22日15時許│安一路之陳春│元 │ │累犯，處有期徒刑參年。扣案│
│ │ │話軟體 │ │岳住處 │ │ │SAMSUNG 褐色行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │ │ │內含門號零九零零一八六八六│
│ │ │ │ │ │ │ │零號SIM 卡壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │ │ │壹台、藥鏟壹支均沒收之；未│
│ │ │ │ │ │ │ │扣案犯罪所得新臺幣貳萬伍仟│
│ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├───┼───┼────┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────────┤
│2 │邱東德│使用 │107 年6 月│被告位在基隆│4萬元 │70公克 │張贐耀犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │LINE 通 │10日16時至│市仁愛區南榮│ │ │累犯，處有期徒刑肆年。扣案│
│ │ │話軟體 │17時許 │路之住處 │ │ │SAMSUNG 銀色行動電話壹支（│
│ │ │ │ │ │ │ │內含門號零九零八零零五九零│
│ │ │ │ │ │ │ │一號SIM 卡壹張）、電子磅秤│
│ │ │ │ │ │ │ │壹台、藥鏟壹支均沒收之；未│
│ │ │ │ │ │ │ │扣案犯罪所得新臺幣肆萬元沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收之，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │ │額。 │
├───┼───┼────┼─────┼──────┼────┼─────┼─────────────┤
│3 │邱東德│使用 │107 年6 月│被告位在基隆│2萬元 │35公克 │張贐耀犯販賣第二級毒品罪，│
│ │ │LINE 通 │15日16時至│市仁愛區南榮│ │ │累犯，處有期徒刑參年柒月。│
│ │ │話軟體 │17時許 │路之住處 │ │ │扣案SAMSUNG 銀色行動電話壹│
│ │ │ │ │ │ │ │支（內含門號零九零八零零五│
│ │ │ │ │ │ │ │九零一號SIM 卡壹張）、電子│
│ │ │ │ │ │ │ │磅秤壹台、藥鏟壹支均沒收之│
│ │ │ │ │ │ │ │；扣案甲基安非他命伍袋（驗│
│ │ │ │ │ │ │ │餘淨重共八四點二四一二公克│
│ │ │ │ │ │ │ │）沒收銷燬之；扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹萬玖仟元沒收之；未│
│ │ │ │ │ │ │ │扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收之，於全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │ │額。 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。