臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度訴字第404號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳家岱
溫智翔
張文軒
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2164
號、第2297號），本院判決如下：
主 文
吳家岱共同犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財未遂罪，處有期徒刑貳月；又共同犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，處有期徒刑肆月；又共同犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒月。
溫智翔共同犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財未遂罪，累犯，處有期徒刑參月；又共同犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，累犯，處有期徒刑伍月；又共同犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑玖月。
張文軒共同犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪，處有期徒刑伍月。
張文軒其餘被訴部分無罪。
未扣案吳家岱之犯罪所得價值新臺幣壹萬伍仟元之遊戲點數沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案張文軒之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳家岱與溫智翔、張文軒等人為朋友，吳家岱與溫智翔因缺 錢花用，2 人乃共同基於不正使用電腦詐欺取財之犯意聯絡 ，或與張文軒3 人共同基於前開犯意聯絡，而為以下之犯行 ：
㈠於民國107 年3 月14日上午5 時46分許，由溫智翔騎乘車號
000- 0000 號搭載吳家岱前往在基隆市○○區○○路000 號 全家便利商店，由曾任職便利超商店員之吳家岱先至店內設 置之famiport事務機操作列印購買「星城」遊戲點數新臺幣 1 萬元（另有45元手續費）之條碼繳費單後，隨即由溫智翔 以購買大量不冰飲料需紙箱包裝為由，將店員紀偉喬支開而 離開結帳櫃台之際，吳家岱立即將實際上未付款之上揭條碼 繳費單，以掃描儀掃描繳費單上之條碼後，再按下結帳鈕之 不正方法，將上揭未付款之虛偽資料，輸入電腦設備內，欲 製作該遊戲點數之財產權取得紀錄，嗣因紀偉喬聽聞異聲， 心生警覺迅速折回結帳櫃台查看，吳家岱未及完成遊戲點數 取得紀錄輸入即逃離現場而詐取未遂。
㈡於同年3 月15日凌晨3 時23分許，溫智翔騎乘車號000-0000 號搭載吳家岱前往在基隆市○○區○○路00號OK便利商店， 由吳家岱先至店內設置之OKGO事務機操作列印購買「星城」 遊戲點數1 萬元（另有45元手續費）之條碼繳費單後，隨即 由溫智翔以購買大量不冰飲料需紙箱包裝為由，致店員簡佑 翔誤信，因此進入店內倉庫找尋紙箱而離開結帳櫃台之際， 吳家岱立即將實際上未付款之上揭條碼繳費單，以掃描儀掃 描繳費單上之條碼後，再按下結帳紐之不正方法，將上揭未 付款之虛偽資料，輸入電腦設備內，製作該遊戲點數之財產 權取得紀錄而詐取價值1 萬元之遊戲點數（及45元手續費用 ）後離去。嗣由吳家岱將上開遊戲點數後轉賣為現款並花用 殆盡。
㈢吳家岱因積欠張文軒債務，為償還債務，遂與溫智翔、張文 軒基於前開不正使用電腦詐欺取財之犯意聯絡，於同年3 月 17日凌晨3 時2 分許，由張文軒騎乘車號000-000 號普通重 型機車，夥同溫智翔騎乘車號000-0000號搭載吳家岱共同前 往在基隆市○○區○○街000 ○0 號全家便利商店。溫智翔 先至店內設置之famiport事務機前，按張文軒交付之指定序 號，操作列印購買「星城」遊戲點數1 萬元（另有45元之手 續費）之條碼繳費單後，隨即由張文軒以購買大量不冰飲料 需紙箱包裝為由，致店員王喬衣誤信，因此進入店內倉庫找 尋紙箱而離開結帳櫃台之際，吳家岱立即將實際上未付款之 上揭條碼繳費單，以掃描儀掃描繳費單上之條碼後，再按下 結帳鈕之不正方法，將上揭未付款之虛偽資料，輸入電腦設 備內，製作該遊戲點數之財產權取得紀錄而詐取價值1 萬元 之遊戲點數後，吳家岱、張文軒、溫智翔等3 人則先後離去 。張文軒隨即將該遊戲點數之使用序號以通訊軟體LINE聯繫 不詳買家而轉售換取現金交給吳家岱，張文軒並從中取得50 00元。
二、案經王喬衣與簡佑翔各別訴由基隆市警察局第三分局、第四 分局分別報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項分別定 有明文。經查，查本案所據以認定被告吳家岱、溫智翔、張 文軒等人犯罪事實之其餘供述證據，檢察官及被告3 人於言 詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無 違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執 之供述證據，具有證據能力。至其他本案資以認定犯罪事實 之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，又查無事證 足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情 事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查程 序，檢察官及被告3 人對證據能力均未爭執，是認均應具有 證據能力。
二、訊據被告吳家岱、溫智翔、張文軒等人就上開被訴犯罪事實 於本院審理時均坦承不諱且互核相符，又與證人即上開西定 路467 號全家便利商店店長潘湘盈、證人即上開西定路467 號全家便利商店店員紀偉喬、證人即前揭八堵路82號OK便利 商店店員簡佑翔、證人即上述碇內街188 之9 號全家便利商 店店員王喬衣等人之證述均大致無違，並有前揭各該便利商 店店內監視器錄影畫面翻拍照片、道路監視器錄影畫面翻拍 照片、張文軒於107 年3 月17日在碇內街188 之9 號全家便 利商店內消費之電子發票證明聯影本、八堵路82號OK便利商 店代收款專用繳款證明、碇內街188 之9 號全家便利商店10 7 年3 月17日代收費用明細表等證據在卷可查，足認被告3 人上揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。 從而本件事證均已明確，被告3 人被訴前開犯行均堪認定， 均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告吳家岱、溫智翔就事實欄㈠部分之犯行，渠等業已 著手於犯罪行為之實行而不遂，故核被告吳家岱、溫智翔就 事實欄㈠部分，係犯刑法第339 條之3 第3 項、第1 項之
非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財未遂罪； 核被告吳家岱、溫智翔就事實欄㈡部分，係犯刑法第339 條之3 第1 項之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀 錄取財罪；核被告吳家岱、溫智翔、張文軒等人就事實欄 ㈢部分，係犯刑法第339 條之3 第1 項之非法以電腦相關設 備製作不實財產權取得紀錄取財罪。
㈡被告吳家岱、溫智翔就事實欄㈠、㈡，及被告吳家岱、溫 智翔、張文軒就事實欄㈢部分，渠等間具有犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。
㈢再以被告吳家岱、溫智翔就事實欄㈠、㈡、㈢之犯行，其 犯意有別、行為互殊，自均應分論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告溫智翔前因多次違反毒品危害防制條例案件，經本院先 後以106 年度基簡字第215號判決、106年度基簡字第1194號 判決分別判處有期徒刑3月、2月，均確定在案，嗣經本院又 以106 年度聲字第981號裁定合併定應執行刑有期徒刑4月確 定，於106 年10月27日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告溫智翔於前案有期徒 刑執行完畢後5 年內再犯本件均為有期徒刑以上之刑之案件 ，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉至被告張文軒部分雖經檢察官於原起訴書認其亦構成累犯， 然查：被告張文軒先前因多次犯竊盜、毒品危害防制條例等 案件，先後經法院論罪科刑後，再經本院以106 年度聲字第 463 號合併定應執行刑有期徒刑1 年4 月確定，於106 年7 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期間原應 至107 年2 月21日，然於本案（107 年3 月17日）發生後， 其前開假釋另經撤銷，而於107 年5 月10日入監執行前開有 期徒刑之殘刑6 月27日（於107 年12月6 日期滿）等情，亦 有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，從而被告張文 軒於本案發生時，其先前有期徒刑尚未執行完畢，自與累犯 之構成要件有間，是起訴書就此部分之認定容有違誤，應由 本院逕行更正，一併敘明。
⒊被告吳家岱、溫智翔就事實欄㈠部分之犯行中，雖已著手 實行而不遂，為未遂犯，其危害顯然較既遂犯為輕，本院爰 依刑法第25條第2 項之規定就該罪部分均予以遞減輕其刑， 並就被告溫智翔同有刑之加重、減輕事由部分，依刑法第71 條第1 項之規定予以先加後減之。
㈤爰審酌被告吳家岱、溫智翔、張文軒各自之前科素行紀錄， 分別有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，渠等 3 人正值青年，四肢健全且具工作及謀生之能力，然竟以不
思以正當方法賺取錢財，率爾為本件非法以電腦製作不實財 產權得喪紀錄取財（及未遂）之犯行，顯漠視法紀及他人之 財產權，實應受相當之非難，被告吳家岱、溫智翔更於首次 犯行未遂後，一再繼續其等原先之犯罪謀畫，從而繼續犯下 後續犯行，更使同案被告張文軒得以參與渠等之共同犯罪； 惟念及被告3 人於犯罪後均能坦承犯行，兼衡酌被告之犯罪 動機、目的、手段、詐得金額及所生損害，暨被告3 人警詢 時分別自陳之教育程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就被告吳家岱、溫智翔所犯各 罪分別合併定其應執行刑。
四、沒收部分：
按最高法院就該院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關 見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或 不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原 則。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡 ，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法 院105 年度台上字第947 號判決要旨參照）。又按刑法第38 條之1 第1 項、第3 項分別規定：犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 經查：
㈠被告吳家岱、溫智翔就犯罪事實㈠部分，因犯行未遂而未 能取得財物，自無犯罪所得可言，無從就其犯罪所得宣告沒 收。
㈡被告吳家岱、溫智翔就犯罪事實㈡部分，因渠等所獲取之 犯罪所得，係價值10000 元之遊戲點數（45元之手續費並非 渠等所獲得之財物），是渠等犯罪所得即應認定係該10000 元部分。另被告吳家岱供承此部分犯罪所得並未分給同案被 告溫智翔，且係供其生活費用等語（見本院卷第180 頁）； 又參諸被告溫智翔亦供稱：此次犯罪所得係由被告吳家岱處 理，錢也是交給被告吳家岱，但被告吳家岱嗣後有為伊負擔 生活開銷等語（見本院卷第194 頁至第195 頁），則雖被告 溫智翔嗣後亦有獲得被告吳家岱資助其生活開銷，但此與被 告溫智翔是否獲得犯罪所得之分配仍屬二事，被告吳家岱既 自承並未將犯罪所得分配予被告溫智翔，則其該次犯罪所得 已與其其餘財產混同，縱被告吳家岱事後有為被告溫智翔負 擔部分生活支出，亦不能逕將之視為被告溫智翔就本案獲得 之犯罪所得，是就該次犯罪所得之價值10000 元遊戲點數部 分，既未扣案，仍應對被告吳家岱諭知沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢承前，就犯罪事實㈢部分，被告張文軒供稱其於遊戲點數 轉賣後，只從中獲得5000元等語（臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第2297號卷第133 頁），核與被告吳家岱、溫智翔 於本院審理時之證述相符（見本院卷第180 頁、第193 頁至 第194 頁），則被告張文軒犯罪所得之5000元部分，即應對 其諭知沒收，並因未扣案，故應於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；其餘未扣案之犯罪所得即價值 5000元之遊戲點數則仍應向被告吳家岱諭知沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張文軒與同案被告吳家岱、溫智翔就上 開犯罪事實㈡部分有犯意聯絡，且於被告吳家岱取得價值 10000 元之遊戲點數後，將該遊戲點數轉賣兌成現金，因認 被告張文軒就該犯罪事實亦與同案被告吳家岱、溫智翔共同 涉犯刑法第339 條之3 第3 項之非法以電腦相關設備製作不 實財產權取得紀錄取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上 字第816 號判例可資參考。又按事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時， 即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判例可資參照。
三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及
其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。 職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為 經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定 有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之 彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審 理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被 告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15 4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成 主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與經驗法則及論理法則無違，通常均以卷內 證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴 之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限 ，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再 論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
四、公訴意旨認被告張文軒就此部分犯罪事實與同案被告吳家岱 、溫智翔等人共犯刑法第339 條之3 第3 項之非法以電腦相 關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪嫌，無非係以證人即 同案被告吳家岱於107 年5 月3 日檢察官偵訊時以被告身分 供稱：之前被告張文軒說需要現金，伊向被告張文軒陳述此 一犯罪手法後，經被告張文軒同意，作案之後獲得之點數交 給被告張文軒處理，且最後都是由被告張文軒獲取犯罪所得 之利益，因為當時伊與同案被告溫智翔都借住在被告張文軒 的居所等語（見臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第2164號 卷第39頁至同頁背面）及證人即前揭八堵路82號OK便利商店 店員簡佑翔之證述、該便利商店店內監視器錄影畫面翻拍照 片、八堵路82號OK便利商店代收款專用繳款證明等證據，為 其主要之論據。
五、訊據被告張文軒固不否認同案被告吳家岱、溫智翔果有為此 部分之犯罪事實，惟否認其有參與此部分之犯行，辯稱：伊 於案發前不知道同案被告吳家岱、溫智翔曾有此部分犯行， 於事後亦未代其處理獲得之遊戲點數等語。經查： ㈠同案被告吳家岱、溫智翔等人果有前揭事實欄㈡所示犯行 等情，除經同案被告吳家岱、溫智翔於本院審理時是認，亦 核與證人即前揭八堵路82號OK便利商店店員簡佑翔之證述相 符，復有該便利商店店內監視器錄影畫面翻拍照片、八堵路 82號OK便利商店代收款專用繳款證明等證據在卷可查，是此 部分之犯罪事實可資認定。然證人簡佑翔之證述、該便利商 店店內監視器錄影畫面翻拍照片、八堵路82號OK便利商店代
收款專用繳款證明等證據僅能證明確有該犯罪事實，不能證 明被告張文軒亦有參與該案，是被告張文軒是否果有參與本 案，仍應考查同案被告吳家岱、溫智翔等人就此部分之陳述 。
㈡承前，由上開證據可知：被告張文軒於該案案發時，並未與 同案被告吳家岱、溫智翔一同前往該OK便利商店，而與事實 欄㈢所示之情形有異，則被告張文軒是否確有參與本案， 即非無可疑。
㈢再就證人即同案被告溫智翔之陳述部分：
⒈證人即同案被告溫智翔於107 年3 月18日警詢時就此部分犯 罪事實供稱：本案係因同案被告吳家岱先前曾擔任便利商店 店員，渠2 人當時缺錢，所以伊與同案被告吳家岱一起想的 ，獲取之遊戲點數也是伊與同案被告吳家岱兌換現金花用等 語（見臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第2297號卷第8 頁 、第9 頁），全然未曾提及被告張文軒有何參與本案之情形 ，自不能作為認定被告張文軒涉及此部分犯罪事實之證據方 法，乃所當然。
⒉承前，證人即同案被告溫智翔於同日警詢時，就上揭事實欄 ㈢部分即供稱被告張文軒於該案之分工及參與之情形（見 臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第2297號卷第14頁背面至 第15頁背面），益見證人即同案被告溫智翔並未刻意維護被 告張文軒，是其先前就此部分犯罪事實並未供出被告張文軒 之參與，即難認其所述有何偏頗之情形，應可採信。 ⒊又以證人即同案被告溫智翔雖於107 年5 月3 日檢察官偵訊 時供稱：事實欄㈠犯行是伊與吳家岱在張文軒家中討論等 語（見臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第2164號卷第38頁 背面），然核被告溫智翔之說詞，僅有提及其與同案被告吳 家岱2 人參與謀議，其討論之地點固在當時渠2 人借住之被 告張文軒居所，但同案被告溫智翔並未供稱被告張文軒亦有 參與，且商討地點即便在被告張文軒之居所，但不代表被告 張文軒即當然知悉同案被告吳家岱、溫智翔2 人在其住處內 講話之所有內容，遑論遽認被告張文軒對同案被告吳家岱、 溫智翔2 人之討論內容知悉並同意參與。是由證人即同案被 告溫智翔此部分之供述，無從推論被告張文軒確有事前參與 此部分被訴犯罪事實之謀議。
⒋證人即同案被告溫智翔於本院審理時就此部分具結後之證述 （見本院卷第189 頁至第198 頁），與其先前之供述大體相 當，亦未見被告張文軒有何參與此部分犯罪事實之情形，是 證人即同案被告溫智翔前後一致之證述即無從作為認定被告 張文軒確有為本案犯行之證據。
㈣再就證人即同案被告吳家岱之證述部分：
⒈證人即同案被告吳家岱雖於107 年5 月3 日檢察官偵訊時以 被告身分供稱：之前被告張文軒說需要現金，伊向被告張文 軒陳述此一犯罪手法後，經被告張文軒同意，作案之後獲得 之點數交給被告張文軒處理，且最後都是由被告張文軒獲取 犯罪所得之利益，因為當時伊與同案被告溫智翔都借住在被 告張文軒的居所等語（見臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字 第2164號卷第39頁至同頁背面），然斟酌： ⑴證人即同案被告吳家岱於107 年3 月18日晚間9 時6 分至21 分許警詢時就前開事實欄㈢部分確有供出被告張文軒參與 之情事（見臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第2297號卷第 21頁至第24頁），然於同日晚間10時10分至31分許警詢時， 就前揭事實欄㈡部分之犯罪事實，則僅陳稱：該案為伊與 同案被告溫智翔共同犯案等語（見同卷第28頁背面至第29頁 背面），未涉及被告張文軒。倘若被告張文軒確有涉及事實 欄㈡部分之犯行，何以被告吳家岱於警詢時竟隻字未提？ 由是可見被告吳家岱於警詢時之供述，實與其前開檢察官訊 問時之陳述之間確有扞格，是否可據同案被告吳家岱於檢察 官偵訊時之指訴，作為被告張文軒涉案之唯一證據，實非無 可疑。
⑵證人即同案被告吳家岱於本院審理時，亦就被告張文軒並未 涉及事實欄㈡部分之犯行等情證述綦詳，而與前開偵訊時 之供述有違，益見公訴意旨僅據同案被告吳家岱之單一指述 ，即認被告張文軒涉及此部分犯行，尚嫌速斷。 ⑶證人即同案被告吳家岱就其供述歧異部分，於本院審理時證 稱：伊當時在檢察官訊問時說謊，誣賴被告張文軒等語（見 本院卷第185 頁至第187 頁），則公訴意旨執以認定被告張 文軒涉嫌本案之具體證據即同案被告吳家岱於檢察官偵訊時 所為前開說詞，其憑信性即有可疑。
⒉證人即同案被告吳家岱於檢察官偵訊時之陳述，其憑信性既 有可疑，則其於檢察官偵訊當時指稱被告張文軒參與此部分 犯罪事實之陳述，即有合理之懷疑。
㈤本件除同案被告吳家岱於檢察官偵訊時之陳述外，別無其他 證據足資證明被告張文軒果有參與上揭事實欄㈡部分之犯 行，且同案被告吳家岱之陳述亦非無可疑，從而被告張文軒 是否與同案被告吳家岱、溫智翔等人共犯前開事實欄㈡之 犯行乙節，即非無合理之懷疑。
六、綜上，本案檢察官所舉之上開證據，雖可證明同案被告吳家 岱、溫智翔等人確有於107 年3 月15日凌晨3 時23分許至基 隆市○○區○○路00號OK便利商店為前開非法以電腦相關設
備製作不實財產權取得紀錄取財罪之犯行等情，然尚不足為 被告果有與同案被告吳家岱、溫智翔等人就該次犯行果有犯 意之聯絡，並有於事後轉賣該次犯罪所得之遊戲點數等犯行 之積極證明，無從說服本院形成被告果有參與該次犯罪之確 實心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告張 文軒確有檢察官所指前揭公訴意旨所示之犯行，揆諸前揭說 明，仍有合理之懷疑，其犯罪自屬不能證明，基於無罪推定 之原則，即應就被告張文軒被訴此部分之犯行為無罪判決之 諭知。
七、至同案被告吳家岱於本院審理時自承其於偵查中就此部分犯 罪事實涉及被告張文軒部分之陳述確有不實等語（見本院卷 第186 頁），此部分是否涉及犯罪，仍應由檢察官本於職權 另行偵查，以為適法之處理，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第339 條之3 第1 項、第3 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項、第4 項，刑法施行法第1 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 鄭景文
法 官 施添寶
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 林亭如
附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之3
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。