最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三九二九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七
年四月二十二日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第七八號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十五年度偵字第四六八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十五年七月二日起，將其向不詳姓名者所販入之化學合成麻醉藥品安非他命，以其所使用之000000000代號三三之呼叫器為聯絡工具，連續在原判決附表所示之時、地，售賣安非他命與洪有智吸用（洪有智非法吸用安非他命已經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑四月確定），計二次牟利。迄八十五年七月十五日晚十一時二十分許，經警在國道中山高速公路南下二四七公里處查獲洪有智，始由洪有智之供述循線查知上情等情。因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之成立，必須行為人所販賣之標的物屬於同條例第二條第四款所列之化學合成麻醉藥品類或其製劑，方為相當。此項事實尤須依嚴格證明認定之。本件原判決並未明確論敘上訴人所販賣與買受人洪有智之物品，何以確屬化學合成麻醉藥品類無訛之證據，遽繩上訴人以該條款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已難非有悖乎法令，而無可維持。㈡非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人主觀上有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決事實欄記載上訴人犯罪態樣，有所謂「附表」所示云云。但判決內並無該「附表」存在﹖則上訴人縱有售賣安非他命情形﹖其犯罪時、地等仍欠明瞭，已不足為判斷其適用法令當否之準據，而無可維持。又原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，其事實欄雖記載上訴人有營利之意圖，理由並未敘明此項認定所憑之證據及理由，自亦有判決理由不備之違法。㈢共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。矧犯同條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文；則吸用安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。原判決依憑共同被告洪有智之供述、證人即警員陳文智之證詞、上訴人之名片（有記載000000000代號三三之呼叫器號碼）、洪有智因非法吸用安非他命而經臺灣雲林地方法院判處罪刑之判決正本等證據，認定上訴人有連續非法販賣安非他命給洪有智等情。本院前次發回意旨已詳細指明，前揭證據尚不足以認定上訴人非法販賣安非他命之犯行，而原審於發回後雖再次傳訊對向被告洪有智，然並無新的補強證據證明（上訴人於原審請求調取八
十五年七月二日至五日有關上訴人以電話向伊購買安非他命之通聯紀錄，以證明洪有智並未與伊聯絡，原審誤向中華電信股份有限公司台灣南區分公司民雄服務中心調取七十五年七月一日至三日間之通聯紀錄，因該紀錄已逾保存年限且無法調取），洪有智所供向上訴人購買安非他命二次等情如何與事實相符，原審未就其他方面詳予調查，其應於審判期日調查之證據而未予調查之瑕疵仍然存在。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。原判決，應認仍有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
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