臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度重訴字第8號
原 告 盧昌元
盧昌甫
陳棠鏡
陳香妙
陳建成
陳建宏
陳妙娟
上七人共同
訴訟代理人 嚴天琮律師
複代理人 劉育辰律師
被 告 嘉義縣太保市公所
法定代理人 黃榮利
訴訟代理人 徐義都
黃炳榮
上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國107 年12月7 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告為嘉義縣○○市○○段000 地號土地（下稱系爭土地） 之共有人。被告太保市公所明知系爭土地未經合法徵收，無 合法占有使用之權源，竟未經原告同意設置水溝物並鋪設水 泥。是被告太保市公所在系爭土地設置水溝物並鋪設水泥， 已有妨害原告就土地使用收益之權利，原告自得行使土地所 有權人之物上請求權，請求被告太保市公所挖除水泥地面、 ，並返還土地予原告並依民法第179 條規定請求被告給付相 當於租金之不當得利。況被告未經正當程序開闢道路，該違 法行為本無保護必要。且系爭土地非既成道路，原告行使所 有權並無妨害附近居民進出通行，無權利濫用之情。二、並聲明：1.被告應將坐落嘉義縣○○市○○段000 地號土地 上如附圖（即嘉義縣水上鄉地政事務所107 年10月16日複丈 成果圖）所示代號A 部分（面積78.72 平方公尺）之排水溝 上水泥地面挖除，將土地返還原告。2.被告應給付原告如附 表所示之金額，及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還前項土 地之日止，按月給付原告附表所示之金額。3.訴訟費用由被
告負擔。4.願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯以：嘉義縣○○市○○段000 地號土地與併臨之系 爭土地部分長久供排水使用，即相關排水設施係依既有排水 辦理改善。上游通水斷面寬為3 公尺，為整體排水系統無法 分離分段，該段排水通水斷面3 公尺，供該鄰近地區排水使 用，該排水路已具公用地役關係，拆除後將造成鄰近地區排 水受阻，遇豪大雨將影響附近居民生活財產。並聲明：1.原 告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
參、本院之判斷：
一、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，久為我國法制所承認，司法院大法官第400 號解釋理由書 亦謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法 律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認 （參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及 61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 ；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事； 其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必 限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為 必要」，依上開理由書意旨，乃在說明公用地役關係使私有 土地具有公共用物性質之法律關係，所列舉之法律要件雖針 對既成道路為之，惟對於通行方式相似之既成水路公用地役 關係之成立，亦應有其適用（最高法院88年度台上字第698 號判決意旨參照）。是屬於排水設施之水路，亦應有成立公 共用物之可能，但仍需以「供不特定之公眾使用」、「土地 所有權人於使用之初並無阻止」以及「年代久遠未曾中斷」 為要件，先予敘明。
㈠、經查：原告主張其所有之系爭土地如嘉義縣水上鄉地政事務 所複丈成果圖）所示代號A 部分（面積78.72 平方公尺）， 現況為水泥地面並蓋有水溝蓋之排水溝渠（下稱系爭排水溝 渠）乙節，有系爭土地第一類謄本、現況照片、本院107 年 10月16日勘驗筆錄、嘉義縣水上鄉地政事務所107 年10月16 日複丈成果圖在卷可稽（本院卷第81至93、209 、301 、 307 頁），復為被告所不爭執，自堪信為真。㈡、查被告於本院審理時自承「排水溝是80年做的，當初做水溝 是本來就是土溝，我們只是鋪設水泥。排水溝蓋起來讓人走 ，是排水用地，不是道路用地，所以才會蓋起來讓人家農作 使用」等語（見本院卷第128 至129 頁言詞辯論筆錄）。而
依行政院農業委員會林務局農林航空測量所於70年10月6 日 、88年5 月22日、90年5 月23日、106 年10月31日所拍攝之 航照圖4 件所示，該排水溝渠於70年間即已存在，整體水路 綿延甚長，系爭排水溝渠僅為整體水路之一段。於88年間該 段系爭排水溝渠已有水泥構造出現，於90年間系爭排水溝渠 ，可清晰看出已為水泥鋪面結構等情，有上開拍攝日期航照 圖在卷可考（本院卷第213 至226 頁）。堪認系爭排水溝渠 於70年間即已存在，且為整體水路之一段。準此以觀，系爭 排水溝渠之存在至少可推溯至70年間，但究係何時開始，已 因年代久遠而無從得知。復據原告於民事準備㈡狀自陳「70 年、88年均尚為原始灌溉用溝渠，於90年前段排水溝始鋪設 水泥」等語（見本院卷第203 頁）。足徵系爭排水溝渠原始 係供作灌溉使用，而系爭排水溝渠又為整體水路之一段，雖 應時代變遷，系爭排水溝渠已不在作為灌溉使用，然仍作為 公共排水使用，且迄今未曾中斷，則其係供不特定公眾排水 使用之溝渠，堪以認定。此外，並無證據顯示系爭排水溝渠 存在之初曾有土地所有權人出面加以反對之證據，是應認系 爭排水溝渠為既成水路，其所在之系爭土地已具有公共用物 性質，而有公用地役關係存在。
㈢、原告固主張水泥地面係於90年間鋪設，非既成道路，故要求 被告將系爭排水溝渠上的水泥地面挖除，返還土地云云。惟 按倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人關於 民法第767 條第1 項規定之權利行使，即不得違反供公眾使 用之目的，而排除他人之使用。查系爭排水溝渠於70年間或 更早，已作為供不特定公眾灌溉、排水使用之既成水路，且 迄今未曾中斷，而具有公用地役關係，已如前述。原告等系 爭土地共有人之所有權行使即應受限制，不得違反供公眾排 水使用之目的。而水泥鋪面及水溝蓋係系爭排水溝渠之附屬 工程，自應認水泥鋪面及水溝蓋之設置物，亦在上開公用地 役關係涵攝之範圍內。且被告在系爭排水溝渠上設置水泥鋪 面及水溝蓋，可避免不特定公眾行經該排水溝渠時掉入，亦 屬合乎生命財產安全之公共利益行為，是原告等土地共有人 有容忍之義務。原告雖謂系爭排水溝渠上水泥地面非屬具公 用地役關係之既成道路云云，然其未斟酌既成水路亦得成立 公用地役關係，而水泥鋪面及水溝蓋，為該系爭排水溝渠之 附屬工程，是其主張自不可採。從而原告主張被告應將系爭 排水溝渠上的水泥地面挖除，將土地返還原告，要非有據。二、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179 條固有明文。惟查，原告所有系爭土地上之系爭排水
溝渠既存在公用地役關係，而具有他有公物之性質，原告應 容忍系爭排水溝渠之公共排水系統經過，其所有權之行使受 有限制，原告對其系爭土地上系爭排水溝渠既已無從自由使 用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，政府如因 經費困難，不能全面徵收補償，應他法補償（參照釋字第 400 號解釋），係屬公法之補償，亦非私法上之不當得利。 原告依不當得利返還請求權，請求被告給付相當於租金之不 當得利，於法無據。又原告另主張依水利法第58條請求被告 賠償其損害云云。惟查，水利法第58條乃係規定引水工程經 過私人土地，致受有損害時，土地所有權人得要求興辦水利 事業人賠償其損失之問題。然本件原告係以排除侵害之事實 為起訴，並無以被告為興辦引水工程水利事業致原告受有損 害之事實為主張並舉證，是原告上開爰引水利法第58條為請 求，顯屬無據。至於本件原告系爭土地因系爭排水溝渠而成 立公用地役關係，致原告對系爭土地無從自由使用收益，而 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定 辦理徵收給予補償，附此敘明。
肆、綜上所述，原告依民法第767 條、第179 條規定，請求被告 拆除系爭溝渠上水泥地並面返還系爭土地及請求不當得利， 均為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果， 均不足以影響判決結果，爰不一一論述。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
民事第二庭 法 官 陳婉玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
書記官 蕭惟瀞