最高法院刑事判決 八十九年度台上字第三九○四號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十
二月二日第二審判決（八十八年度上訴字第七一六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院
檢察署八十五年度偵字第二三九五、三九四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○業務侵占及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○原為嘉義魚市場股份有限公司（下稱嘉魚公司）會計課長，兼任嘉義市魚市場員工消費合作社（下稱嘉魚合作社）會計，為依據法令從事公務之人員。竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，自民國八十一年一月起，至八十四年十月厎止，利用嘉魚合作社魚籠管理員吳霧每日與其結算辦理回收承銷人魚籠保證金之機會，將每日結餘現金侵吞。為彌平掩飾其侵占款項，並利用其經辦嘉魚公司代收承銷人魚籠保證金轉存入嘉魚合作社帳戶之職務上機會，製作不實代收承銷人塑膠魚籠保證金「證明單」及「單據粘存單」，以浮報開立支出傳票之方式，向嘉魚公司溢報魚籠保證金，轉存入嘉魚合作社設於嘉義市第二信用合作社（下稱嘉市二信合作社）活期存款00000－0－0帳戶內，累計向嘉魚公司詐領新台幣（下同）六百六十五萬三千三百二十六元五角。乙○○復另行起意，並基於不法為自己所有之概括犯意，在嘉魚公司辦公室內，先後竊取甲○○放置於辦公桌上如原判決附表一、五所示已填寫「00000－0－0」帳戶之取款憑條，擅自打印如該附表所示提款日期及金額，復盜蓋嘉魚合作社理事主席吳安成、經理周祖銘及出納甲○○印鑑，持向嘉市二信合作社詐領嘉魚合作社上開帳戶內如同附表所示存款。其中乙○○於八十一年三月九日盜領原判決附表五編號１所示金額十二萬七千三百元後，即轉存入其所有0000－00－00000－0號帳戶內。嗣其於八十四年二月九日盜領同附表編號２所示存款九萬八千元時，經嘉市二信合作社行員賴宏毅向甲○○求證後發覺上情，乙○○乃於同年月十一日將盜領之九萬八千元交還甲○○存入嘉市二信合作社「00000－0－0」嘉魚合作社帳戶內。上訴人即被告甲○○負責經辦嘉魚合作社出納業務，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，明知為不實之事項而登載於其業務上作成之嘉魚合作社取款憑條，並盜蓋嘉魚合作社理事主席吳安成、經理周祖銘印鑑，連續侵占如原判決附表四所示嘉魚合作社活期存款共八筆，合計一百四十二萬九千八百元等情。因而撤銷第一審關於甲○○業務侵占及乙○○部分之判決，改判仍均依牽連犯關係從一重論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，利用職務上機會詐取財物，及連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑。及論處甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查，㈠、按有罪判決書之事實欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須明確認定，詳細記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定乙○○在其職務上製作之代收承銷人魚籠保證金「證明單」、「單據黏存單」及「支出傳票」上為不實之登載
，並向嘉魚公司浮（溢）報代收承銷人魚籠保證金，轉存入嘉魚合作社設於嘉市二信合作社之活期存款帳戶內，累計向嘉魚公司詐領得六百六十五萬三千三百二十六萬元五角等情。而論以修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款及刑法第二百十六條、第二百十三條等罪。惟其對於乙○○製作之前揭魚籠保證金「證明單」、「單據黏存單」及「支出傳票」內容如何不實？其浮（溢）報者究為「代收」承銷人之魚籠保證金，抑或「發還」承銷人所繳之魚籠保證金？其浮（溢）報之金額若干？以及其究竟在何時，如何將已轉存入嘉魚合作社設於嘉市二信合作社活期存款帳戶內之魚籠保證金予以詐領入己？何人陷予錯誤而將該款交付予乙○○等項，均未明確調查認定，詳細記載於事實欄，尚不足為適用法律之依據。又原判決認定甲○○藉其職務上持有之機會，登載不實事項於嘉魚合作社取款憑條，並連續盜蓋吳安成、周祖銘印鑑，而侵占嘉魚合作社之活期存款八筆等情。而論以刑法第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十五條、第二百十條及第二百十七條第二項等罪。惟對於甲○○職務上究係持有何物？其於何時、何地登載何種內容不實之事項於前揭取款憑條？其登載不實取款憑條及盜蓋印章之數量若干？又其於何時、何地偽造私文書？其偽造及行使偽造私文書之種類、名稱及內容為何？其如何取得上開八筆活期存款？均未於事實欄內明確認定，詳細記載，依上說明，亦不足資為論罪科刑之基礎，均非適法。㈡、按刑法上盜用印章、行使偽造私文書、業務登載不實文書暨公務員登載不實文書等罪之成立，均以其行為之結果足以生損害於公眾或他人，為犯罪之構成要件之一。有罪之判決書自應將上開構成要件詳載於事實欄，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決以乙○○製作不實之魚籠保證金「證明單」、「單據粘存單」、浮報開立支出傳票；並竊取嘉魚合作社取款憑條，擅自打印提款日期、金額，盜蓋印鑑，持以詐領嘉魚合作社之存款。而甲○○亦盜蓋印章，登載不實事項於其業務上作成之嘉魚合作社取款憑條，連續侵占嘉魚合作社之存款等情。而分別論以盜用印章、行使偽造私文書、業務登載不實文書及公務員登載不實公文書等罪。惟其事實欄內對於其二人所為是否足以生損害於公眾或他人等犯罪構成要件之事實，並未予以認定記載，理由內亦未加以論敘說明，依上說明，自非適法。㈢、按科刑判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄第一段記載：乙○○利用魚籠管理員吳霧每日與其結算回收魚籠保證金之機會，將每日結餘現金「侵吞」，並為彌平掩飾其「侵占款項」，製作不實魚籠保證金「證明單」及「單據粘存單」，並浮報開立支出傳票，向嘉魚公司溢報魚籠保證金，轉存入嘉魚合作社設於嘉市二信合作社之帳戶內，累計向嘉魚公司「詐領」六百六十五萬三千三百二十六元五角等情。其一方面認定乙○○係將每日結餘現金「侵吞」，而「侵占款項」，一方面又謂乙○○係以登載不實及浮報魚籠保證金之方式，向嘉魚公司「詐領」款項，前後已有矛盾。且原判決事實既認定乙○○有侵占魚籠保證金之犯行，理由內亦二度為相同之說明（見原判決第七頁第七、八行，第十頁第十一行），惟竟又謂乙○○此部分應成立修正前貪污治罪第五條第一項第二款之詐取公有財物罪，並於主文內為該罪名之諭知，其宣示之主文與所載之事實及理由亦不相一致。又原判決事實欄記載甲○○「侵占」如原判決附表四所示之存款八筆，惟其理由竟又謂甲○○係「竊取盜領」該附表所示存款云云（見原判決第九頁第十一行、第十五行），前後亦有齟齬。再原判決事實既認定甲○○係利用其職務上持有之機會，將不實
事項登載於其業務上作成之嘉魚合作社取款憑條等情。惟理由內竟謂甲○○竊取如原判決附表四所示嘉魚合作社取款憑條，盜蓋吳安成、周祖銘之印章，以偽造該取款憑條云云（見原判決第十一頁第倒數一、二行，第十二頁第一行），前後亦有牴觸，自有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決事實認定乙○○係利用與吳霧結算回收魚籠保證金之機會，將每日結餘現金予以侵吞，而其為掩飾其侵占款項之犯行，乃製作不實之代收承銷人魚籠保證金「證明單」及「單據粘存單」，再以浮（溢）報支出魚籠保證金之方式，轉存入嘉魚合作社設於嘉義市第二信用合作社之帳戶內，以資彌平等情。其理由欄第四段更進一步說明：「……被告乙○○竟侵占吳霧每日所交付退還魚籠保證金之剩餘現款，未交予被告甲○○入帳，且為掩飾長期侵占魚籠保證金所導致帳面與現款不平衡，乃自民國八十一年一月起至八十四年十月厎止，製作不實承銷人塑膠魚籠保證金『證明單』及『單據粘存單』，而浮報開立支出傳票，以溢報代收承銷人魚籠保證金方式，向『嘉義魚市場公司』浮報塑膠魚籠保證金六百六十五萬三千三百二十六元五角……」云云（見原判決第七頁七至十二行）；其理由第七段內亦作相同之說明（見原判決第十頁第七至十二行）。似認定乙○○係以逐日侵占現款之方式取得前揭魚籠保證金，而其製作不實魚籠保證金證明單、單據粘存單、支出傳票，並向嘉魚公司浮報魚籠保證金之目的與作用，係事後為圖掩飾其長期侵占款項所導致帳面與現款不平衡而為，並非以此方法向嘉魚公司浮報詐取魚籠保證金入己。倘屬無訛，則乙○○此部分所為，是否能成立修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪？即不無研酌餘地。究竟魚籠管理員吳霧交付乙○○之魚籠保證金結餘款，係嘉魚公司所有？抑或嘉魚合作社所有？乙○○收受吳霧交付該款，係基於嘉魚公司會計課長之身份與職務而持有？抑或基於嘉魚合作社會計之身份及業務而持有？其係以每日侵占結餘魚籠保證金之方法而取得款項？抑或係以浮報發還魚籠保證金之方式向嘉魚公司詐領款項？又倘屬詐領，其如何將已轉存入嘉魚合作社設於嘉市二信合作社之帳戶內之魚籠保證金提領得手？提領之方法與過程如何？以上各項疑點與判斷乙○○此部分所為應成立何項罪名攸關，自有深入查明釐清之必要。乃原審均未予詳查，理由內亦未為必要之論敘說明，遽認乙○○應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之詐取財物罪，自嫌速斷。㈤、卷查乙○○於原審辯稱：其雖為嘉魚公司之會計課長兼任嘉魚合作社會計，然其係以嘉魚合作社會計之身份製作前述魚籠保證金「證明單」、「單據黏存單」及「支出傳票」，並以該身份向嘉魚公司浮報發還魚籠保證金，並非基於嘉魚公司會計課長之公務員身份與職務而為，應不構成貪污罪等語（見原審卷第九十頁、第一六四頁）。而觀之該魚籠保證金「證明單」載明出具人為「嘉義魚市場員工消費合作社經理吳安成」，該證明單致送之對象為「嘉義魚市場（即嘉魚公司）」，有該證明單影本在卷可稽（見外放附件十八「嘉義魚市場股份有限公司魚籠保證金支出傳票及證明單」）。則其所辯該證明單並非其基於嘉魚公司會計課長之身份及職務所製作一節，似難謂無據。原判決對於乙○○前揭有利之辯解未予採信，惟並未說明其何以不予採信之理由，尚嫌理由不備。㈥、查「支出傳票」依修正前商業會計法第十七條第一項第二款之規定，係屬商業會計憑證中記帳憑證之一種。原判決認定乙○○為嘉魚公司之會計課長兼嘉魚合作社之會計，竟以浮報開立「支出傳票」等方式，向嘉魚公司溢報魚籠保證金等情。則其此部分所為是否另觸犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證之罪？又乙○○所製作不實
之前揭「單據黏存單」及「證明單」，是否亦屬於修正前商業會計法第十五條所規定商業會計憑證之一種而亦成立上開罪名？此與本件適用法則有關，自應併予審酌。原判決對此未加以論敘說明，尚嫌理由欠備。㈦、按判決不適用法則或適用不當者，其判決為為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決事實認定乙○○於八十一年三月九日向嘉市二信合作社盜領如原判決附表五編號１所示之存款十二萬七千三百元後，即轉存入其所有0000－00－00000－0號帳戶內。嗣其於八十四年二月九日盜領同附表編號２所示之存款九萬八千元時，經嘉市二信合作社行員賴宏毅向甲○○求證後，發覺其盜領情弊，乙○○乃於同年月十一日將盜領之九萬八千元交還甲○○存入嘉市二信合作社「00000－0－0」嘉魚合作社帳戶內等情。倘若屬實，則乙○○該二次詐領存款之行為均已得手，縱其事後因被發覺而將第二次盜領之九萬八千元交還，亦不影響該二次犯罪之既遂。乃原判決對於乙○○此部分所為，竟論以刑法第三百三十九條第一項、第三項之詐欺既遂及詐欺未遂罪（見原判決第十一頁第六行、第十五、十六行），其適用法則顯屬不當。又原判決理由第七段內既謂乙○○詐欺既遂前後多次犯行，應論以連續犯一罪云云；竟於同段理由中又謂乙○○所犯竊盜、行使偽造私文書、詐欺既遂及詐欺未遂四罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重按行使偽造私文書罪斷云云（見原判決第十一頁第十三行至第十七行），其論斷亦有矛盾。再原判決認定甲○○在其業務上製作之嘉魚合作社取款憑條上為不實之登載，並盜蓋嘉魚合作社理事主席吳安成、經理周祖銘印鑑於其上而持以行使等情。則其盜蓋印章行為屬於業務登載不實行為之一部，應不另論罪。乃原判決就其盜蓋印章部分，另論以刑法第二百十七條第二項之罪，並謂其所犯盜蓋印章罪為連續犯一罪，且與所犯其他罪名（業務侵占、行使偽造私文書暨業務登載不實文書罪）具有方法結果之牽連關係，而依刑法第五十五條規定從一重處斷云云（見原判決第十二頁第三行至第七行），其適用法則亦有不當，併有可議。㈧、按刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成要件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相當。本件依原判決事實之認定及理由第六段之說明，原判決附表四所示之款項八筆，原係嘉魚合作社存放於嘉市二信合作社內之活期存款；而甲○○係利用其職務上之機會，在嘉魚合作社之活期存款取款憑條上為不實之登載，並盜蓋嘉魚合作社理事主席吳安成、經理周祖銘之印鑑後，持向嘉市二信合作社「盜領」上開存款（見原判決第九頁第十一、十五行）。倘若無訛，則上開款項原係由嘉市二信合作社基於消費寄託關係而持有保管中，並非交由甲○○持有管領。而甲○○雖有經辦嘉魚合作社出納等職務，然其如欲取得上開存款，仍須依循正當會計程序，填載取款憑條，並經由嘉魚合作社理事主席吳安成及經理周祖銘之審核蓋章後，始得持向嘉市二信合作社領取，似難認其對上開存款有直接支配管領之權能，而為其業務上所持有之物。則甲○○以盜蓋印章及登載不實取款憑條之方法冒領該存款之行為，能否成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪？非無研酌餘地。究竟上開款項是否在甲○○業務持有保管中？其有無自行提領支配之權限？此與判斷甲○○此部分所為應成立何種罪名攸關，亦應予以查明釐清。乃原審未詳予調查研酌，理由內亦未對此加以論敘說明，遽謂甲○○前揭盜領存款之行為，應構成刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，亦嫌速斷。檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於甲○○業務侵占及乙○○部分有撤
銷發回之原因至於其他不另為無罪之諭知部分，因有裁判上一罪關係，應併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十 日
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