臺灣南投地方法院刑事判決 107年度訴字第145號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 甘孟祥
選任辯護人 張桂真律師（法律扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（107年度偵字第958號），本院判決如下：
主 文
甘孟祥犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之土造長槍壹枝，沒收之。
犯罪事實
一、甘孟祥於民國105年4、5月間某日，在南投縣信義鄉丹大林 道第七林班地拆除某工寮時，見不詳姓名之人將具有殺傷力 之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑00 GAUGE制式散彈1顆（起訴書原記載2顆，另1顆經本院不另為 無罪之諭知，詳後述）棄置工寮內。甘孟祥明知未經主管機 關許可不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力 之子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之 犯意，予以拿取前開槍枝及散彈而持有之，將前開土造長槍 及制式散彈1顆攜返南投縣○○鄉○○巷000號住處附近藏放 。嗣於107年2月13日上午9時許，甘孟祥以登山背包攜帶前 開土造長槍及制式散彈1顆，與無犯意聯絡之陳聯勳、陳寬 宏、潘世權等人，至信義鄉人倫段650山區後，4人分頭進行 打獵及挖冬筍，同日中午12時許，甘孟祥所持前開已裝填散 彈之土造長槍因故掉地而擊發，打中甘孟祥右小腿，致甘孟 祥受有右側近端脛骨開放性骨折之傷害。陳寬宏、潘世權、 陳聯勳等人聽聞甘孟祥叫喊，前往查看，並將甘孟祥載送下 山，途中陳寬宏聯絡田文智駕車至信義鄉人倫村羅羅格橋協 助載送甘孟祥至信義鄉人倫舊檢查哨前，由救護車載送甘孟 祥就醫，經消防隊通報後，為警循線查獲上情。二、案經南投縣政府警察局信義分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明 文。經查，本判決下列所引用被告甘孟祥以外之人於審判外 之陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示對證據能力沒有 意見，同意有證據能力（見本院卷第41頁），且檢察官、被 告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院 審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規 定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理 時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告甘孟祥對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人田文智 、潘世權、陳聯勳、陳寬宏於警詢、偵訊時證述之情節相符 （見警卷第11頁至第13頁、第14頁至第15頁、第24頁至第36 頁；偵卷第13頁至第14頁）。並有南投縣政府警察局信義分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8張、中國醫藥大 學附設醫院診斷證明書、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報 告表、初步檢視照片8張、內政部警政署刑事警察局107年5 月7日刑鑑字第1070019199號鑑定書、現場照片2張等件在卷 可稽（見警卷第37頁至第45頁、第48頁至第55頁；偵卷第21 頁至第24頁、第29頁；本院卷第71頁至第73頁），復有土造 長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、彈殼1個扣案可佐 。而扣案之土造長槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局以 檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），槍枝全長141.0公分 ，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍 管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散 彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑彈殼1顆，認係口徑12 GAUGE 制式散彈彈殼等情，有該局107年5月7日刑鑑字第000000000 0號鑑定書附卷可稽（見偵卷第21頁至第24頁）。又被告持 上揭槍彈至山區打獵，不慎擊發子彈打中右小腿，致其受有
右側近端脛骨開放性骨折，並於當日急診入院，接受傷口清 創異物移除手術並住院治療乙節，有中國醫藥大學附設醫院 診斷證明書在卷足憑（見警卷第48頁）。由上可知，被告擊 發之子彈已穿入人體皮肉層，並造成開放性骨折，清創並移 除異物，傷勢並非輕微，顯見其擊發動能非低。是被告持有 之槍枝、子彈實具有殺傷力甚明。
㈡綜上，足徵被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被 告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法 持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之 非法持有子彈罪。被告非法持有土造長槍及制式散彈之行為 ，雖係於105年4、5月間之某日，自工寮內拾獲取得而至107 年2月14為警查獲時止，此犯罪具有行為繼續之性質，為繼 續犯，應論以單純之一罪。
㈡又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益 ，若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈， 或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝， 如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯 （最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號 判決意旨參照）。被告以一持有行為，同時持有上開具有殺 傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪處斷。至檢察官起訴意旨固認被告持有制式散 彈2顆均具有殺傷力，惟其中1顆雖經被告擊發，然未據扣案 ，亦無其他證據證明具有殺傷力，是本院認被告持有具殺傷 力之子彈，應僅有1顆。公訴意旨認持有該1顆不具殺傷力子 彈之部分，與持有具殺傷力之子彈間，僅成立單純一罪，是 此部分應屬犯罪事實之減縮，爰不另為無罪之諭知。 ㈢被告前於104年間因竊盜案件，經本院以103年度易字第613 號判決判處有期徒刑2月確定，於104年6月9日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於 有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定 者，依其規定。刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項有對於「犯本條例之罪自首，並報繳其持 有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」之特別 規定。又所謂自首，係指於偵查機關發覺犯罪前，自行向偵 查機關申告自己犯罪，並接受裁判者而言。所謂發覺，非以
有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，只須 有確切之根據對犯人得為合理之可疑，即得謂為已發覺；但 必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相 當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而 為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均 與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年 台上字第1634號判例意旨參照）。經查，本案之查獲經過係 田文智於107年2月13日案發當日被告受傷後，撥打119請求 救護車救護，消防隊即依規定通報信義分局人倫派出所，員 警接獲通報後遂通知田文智、潘世權、陳聯勳、陳寬宏到案 說明。而證人田文智、潘世權、陳聯勳、陳寬宏分別於107 年2月13日18時40分、同日23時55分、同日22時29分、同年 月14日00時36分至人倫派出所製作筆錄。警方並於同年月14 日10時30分至11時30分，會同潘世權、陳聯勳、陳寬宏至案 發現場，發現土造長槍1枝、射擊過之彈殼1個。上開3人均 稱渠等未發現過該土造長槍及彈殼等情，有信義分局人倫派 出所職務報告、扣押筆錄及扣案物及現場照片8張在卷可稽 （見警卷第37頁至第45頁本院卷第73頁）。而證人潘世權於 107年2月13日警詢中證稱：我上去看到被告自己一個坐在路 邊，右腳受傷流血，當時我協助被告用繩子綁腳止血。我只 聽他說是槍傷。被告有告訴我是自己造成槍傷等語（見警卷 第25頁）。嗣被告轉至中國醫藥大學附設醫院治療，警方遂 於同日12時50分至中國醫藥大學附設醫院病房詢問被告，被 告始坦承警方於案發現場查獲之土造長槍及彈殼為其所有， 腳部傷勢是打獵時槍枝走火自行造成等情，業據被告自承在 卷（見警卷第8頁）。由上可知，本案承辦員警於消防隊通 報後，已獲知被告遭受槍擊因傷送醫，遂向當時在場之田文 智3人詢問，又由潘世權上開證述，知悉被告槍傷係自行造 成，嗣會同潘世權、陳聯勳、陳寬宏等人至案發現場，扣得 本案槍枝及彈殼。足見警方於詢問證人潘世權後已有確切之 根據合理懷疑被告係犯罪嫌疑人，被告始於翌日自白犯行， 並不符合自首之規定，附此敘明。
㈤又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪型態，兼有來源及去向 者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯 罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要 供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害 治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂
該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否 則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節 較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而 不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡，此為本院最近一致 之見解。又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，雖於偵查或審 判中自白，然並未因其供述查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源 或去向，自與該條例第18條第4項前段規定應予減輕或免除 其刑之要件不合（最高法院105年度台上字第2047號判決意 旨）。又依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所 取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪 之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人 利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之 要件（最高法院99年度台上字第5649號判決要旨參照）。揆 諸上開意旨可知，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規 定，於僅有來源或去向時，得僅交代其來源或去向，然仍須 以其將自己持有之來源或去向交代清楚，因而使偵查犯罪人 員一併查獲相關涉案，避免他人利用而發生重大危害治安事 件，此為法文所明定。查本案被告雖於偵審中均自白持有前 開槍枝及子彈之犯行，然供稱本案槍枝及子彈係其自工寮內 拾獲，依其供述，並無從追查該槍枝之「來源」，亦無因此 得進一步查獲相關涉案或防止重大危害治安事件之發生，自 無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。辯 護人雖為被告辯護稱：前開規定不以該槍彈即將或已計畫為 如何使用致危害重大治安情事之發生為前提，僅須該槍彈已 無續遭持為犯罪所用，認本案應有前開規定之適用等語（見 本院卷第92頁）。惟前開意旨已揭櫫該規定須以被告交代來 源、流向清楚因而查獲相關涉案者，或防免重大危害治安事 件，始為減刑之要件，況本案槍彈之查獲係員警會同潘世權 、陳聯勳、陳寬宏等3人至案發現場即查扣本案槍枝及子彈 ，自無因被告自白犯行，始行查獲槍枝、子彈可言，並無槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用。 ㈥又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權 之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予 法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情
狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶 嫌過重等等），以為判斷。本案被告自105年4、5月間於棄 置工寮內發現槍枝及子彈，持有迄今，並無證據證明其有持 以向他人展示藉以恫嚇之用，況被告並無任何槍砲刀械管制 條例案件之前科，足見被告並未持本案之槍彈從事不法行為 ，而本案遭查獲係被告欲以其持有之槍、彈為打獵之工具始 將槍、彈取出、攜帶，雖不慎致己身受傷，然並無造成他人 身體健康之危險。且其持有槍枝1枝、子彈2顆，數量甚微， 與一般幫派份子或尋仇者大量持有槍砲之行為迥異，對社會 治安之危險性尚非鉅大，然被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，法定最輕 本刑為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬過於嚴 苛，不符合罪刑相當性及比例原則，而有「情輕法重」之憾 ，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀 上均足以引起社會上一般大眾之同情，顯有堪予憫恕之處， 因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規 定，酌量減輕其刑。被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先 加後減之。
㈦爰以被告之責任為基礎，審酌被告前有竊盜前科，此有被告 前案紀錄表可佐，素行非佳。又持有具殺傷力之槍枝及子彈 ，對社會治安具有潛在之危險性，惟其持有上開槍彈之目的 係為打獵，並未供自己或他人做不法之犯行，且其持有槍枝 、子彈之數量甚微，暨其高職畢業之智識程度、家庭及經濟 狀況小康（見警卷第7頁），暨其自警詢、偵訊及本院準備 程序、審理時自始坦承犯行，犯後態度良好，並考量其犯罪 之目的、手段、動機等一切切情狀，量處如主文所示之刑， 並就罰金刑部分諭知如主文所示之易服勞役之折算標準。 ㈧扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），經 鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣 告沒收。至扣案之彈殼1個，係子彈經擊發後所殘餘之物， 已喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，爰 不予宣告沒收。至扣案之藍色背包並非被告所有，且無證據 證明係供被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉景仁提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡志明
法 官 何玉鳳
法 官 李怡貞
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周瑋芷
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。