臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
106年度南簡字第1632號
原 告 張玉枝
訴訟代理人 陳慶鴻律師
被 告 葉銘婌
黃葉銘滿
葉秀華
葉秀珍
葉駿忠
周葉秀珠
葉秀琇
張美炤
葉家承
葉濬彰
葉家宇
兼 上11 人
訴訟代理人 葉駿仁
被 告 葉銘心
葉駿義
葉俊信
葉俊德
葉俊銘
葉麗美
葉麗娟
葉黃惠鸞
葉俊祥
葉俊哲
葉秀芬
葉婉婷
上列當事人間請求拆墓還地等事件，經本院於民國107年11月6日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明 文。查本件原告原起訴請求被告葉駿仁應將坐落臺南市○○ 區○○○段000000地號（原告誤載為臺南縣○○鄉○○○段 000000地號）土地（下稱系爭土地）上建物（即被繼承人葉 南山、粘氏吳即葉粘英、葉蘇喜、葉闢鴻、葉連勤等人之墓 ，下稱系爭墳墓）拆除，並將占用之土地返還原告。於訴狀 送達被告葉駿仁後，復於107年3月26日以民事準備書暨聲請 調查證據狀追加除被告葉駿仁以外之被繼承人葉南山、葉闢 鴻、葉連勤、粘氏吳之其他繼承人葉銘婌、葉銘心、黃葉銘 滿、葉秀華、葉秀珍、葉駿忠、周葉秀珠、葉秀琇、葉駿義 、葉俊信、葉俊德、葉俊銘、葉麗美、葉麗娟、葉黃惠鸞、 葉俊祥、葉俊哲、葉秀芬、葉婉婷、張美炤、葉家承、葉濬 彰、葉家宇共23人為被告，業據原告提出被繼承人葉南山、 粘氏吳、葉闢鴻、葉連勤之繼承系統表、除戶戶籍謄本及全
體繼承人之最新戶籍謄本在卷可稽，並經本院依職權分別向 臺南市府東戶政事務所、臺南市中西戶政事務所函查後查核 無誤，因塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房 全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分 行為，有最高法院18年上字第172號判例意旨可資參照，則 原告請求被告將系爭土地上之系爭墳墓拆除，並將所占用土 地返還予原告，該墳墓之處分，自應由對之公同共有之全體 繼承人始可為之，則核原告追加葉駿仁以外之被繼承人葉南 山、粘氏吳、葉闢鴻、葉連勤之其他繼承人全體，核屬訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人之情形，揆諸前揭法條之規定，本院自應予准許，合先 敘明。
二、被告葉銘心、葉俊德、葉俊銘、葉麗美、葉黃惠鸞、葉俊祥 、葉俊哲、葉秀芬、葉婉婷經合法通知，未於言詞辯論期日 或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠緣坐落臺南市○○區○○○段000○00地號土地（即系爭土 地）為原告所有，原告於106年10月初整地時發現系爭土地 上，如附圖編號A所示，面積為51平方公尺土地，遭被告無 權占用以興建葉氏祖先之墓地（即系爭墳墓），經協調被告 拆除，被告堅持主張其於系爭土地上擁有29坪墓地所有權， 不願拆除，卻未提出其就系爭墳墓占用土地之所有權狀等情 ，爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，求為判命： ⒈被告應將系爭墳墓拆除，將系爭墳墓所占用土地返還予原 告。⒉原告願供擔保請准宣告假執行之判決等語。 ㈡對被告答辯之陳述：
⒈就被告葉駿仁於9月份所提出之民事答辯狀，已提出2份系爭 土地買賣契約書為憑，以茲證明其並非無權占有之行為，不 必拆墓還地，並提出與系爭土地前手，前前手間在66年起至 74年間契約，然墳墓設置管理條例於72年間公告實施，被告 依然以築墓為由向地主買地築墳，因農業發展條例之限制， 小面積農地不能分割，又無自耕農身分者，不可購買農地， 法令限制下，被告只能簽約，不能取得過戶所有權，依墳墓 設置管理條例第5條亦有規定，私人或團體得設置私有公墓 ，惟第6條規定設置公墓或擴充墓地應選擇不影響水土保持 ，公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。且設置公墓與 私人造墓其申請時考慮之條件顯有差異，同條例第17條規定 ，意圖營利違反第6條規定擅自設置公墓者，處3年以下有期
徒刑，並併科10萬元以下罰金，屬刑事特別法之範疇。由此 足知墳墓設置管理條例依法規名稱，既為條例，自係經立法 院三讀通過，總統公告之國家法規，與行政機關或地方政府 ，為權宜設置與頒佈的辦法等行政命令是完全不同者，若違 反了上開條例規定之行為，乃違反國家法律，並非行政規範 可比。民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者 無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」。被告違 反墳墓設置條例之禁止規定，與系爭土地所有權人簽立買賣 契約書以築系爭墳墓，係違反該條例之禁止規定，自係法律 行為無效，法律行為無效，所定之契約自為無效，而此無效 ，係絕對無效，自始無效，契約若無效，則被告所稱之合法 權源，自必喪失，即流為無權占有，則原告以土地所有權人 的身分排除他人之侵害，請求被告拆墓還地，自屬有據。 ⒉被告葉駿仁雖提出訴外人呂弘三於66年8月10日向訴外人林 春乾購買系爭土地西南角20坪作為墓地，並於73年4月24日 將前揭20坪土地轉賣予被告葉駿仁之買賣契約書、收據，及 被告葉駿仁於74年5月19日向林春乾購買系爭土地西南角9坪 土地之買賣契約書，欲證明「原地主為訴外人林春乾，林春 乾於66年間將系爭土地其中之20坪土地售予呂弘三，嗣73年 間呂弘三再售予被告家族，由被告代表簽約，此有買賣契約 為憑，作為被告家族之『葉氏祖墳』之用」、「迨74年間， 林春乾稱被告前開買受20坪土地鄰近邊坡約9坪土地無法耕 作，特要求被告買下，故被告於74年間另向林春乾購買該地 其中9坪，此亦有買賣契約為憑，嗣後將祖墳擴大修繕，此 有相片為憑，故被告買受系爭土地面積共29坪，作為建造『 葉氏祖墳』之用」云云。惟訴外人呂弘三兩次於前揭買賣契 約書上之簽名，由肉眼辨識顯然不同，上開二份文件更與收 據上「呂弘三」兩次簽名亦不相符，故原告否認被告所提出 葉駿仁與呂弘三間買賣契約書及收據之真正。何況73年4月 24日之土地買賣契約並無日後若能合法登記、分割，則出賣 人應配合辦理之約定條款，何來答辯狀所述？同理，被告葉 駿仁所提出於74年5月19日購買系爭土地9坪部分之買賣契約 書，其上「林春乾」之簽名與呂弘三在66年8月10日向林春 乾購買系爭土地20坪部分時，「林春乾」在買賣合約書上簽 名之運筆模式（字體、輕重等）明顯不一致，而「葉駿仁」 數次在買賣合約書上之簽名，亦不相符，故真正性均待被告 舉證。
⒊而被告雖辯稱：「而被告購地建造『葉氏祖墳』迄今已近33 年，雙方對此無異議，被告家族每年回鄉掃墓亦無問題。」 、第4頁末2行以下稱：「第三人亦知悉，而上開情事第三人
也曾告知原告，並將買賣契約給予原告，原告對此亦知之甚 詳。嗣後原告取得系爭土地，已如前述，是系爭墳墓依土地 買賣契約書所建造之墳墓當受該解釋文之保障，原告不得請 求拆墓還地。」、「原告明知系爭建物已存在系爭土地上長 達33餘年，已具有一定之公示性，且系爭土地是否有權占有 系爭土地尚有爭議，原告仍執意購買系爭土地，切斷被告對 系爭土地之原地主張占有連鎖之權利」、「是原告明知系爭 墳墓後代子孫對於其前手及前前手有合法權限使用系爭土地 ，卻仍本其所有權請求本件拆墓還地，顯有違誠信原則，不 應准許。」等處稱原告知悉云云，原告予以否認。況且因墳 墓周邊經常為長草覆蓋，原告無法發現，自長年不知系爭墳 墓之存在。
⒋按「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂 迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。」最 高法院94年台上字第362號判決意旨參照。被告所提出上開 買賣契約書縱屬實在，惟該買賣契約及被告建造系爭墳墓之 行為，均已違反72年公布墳墓管理條例之規定，依法無效， 蓋查該條例既明文墓地由國家機關管制，自是有集中管制以 免濫葬而破壞警官、水土保持等墓地，更防止保育地、山坡 地、農地遭違法使用，因此與土地法等自應同等屬維護國土 保育之國家政策、目的之立法，若有違反自屬違反禁止規定 ，否則怎會有違反者亦有刑期之規定，自不得以行政取締、 財罰即謂非強制、禁止規定者，亦屬無效，二者並不抵觸。 因此被告契約已自始、當然確定無效，並非行政機關是否裁 罰或令遷移與否，而仍可於民事上主張合法占有之情形，自 不得作為有利被告等人之依據。
⒌本案無適用或類推民法第425條第1項土地法第30等之餘地： ⑴查系爭墳墓位處偏僻，且因雜草經常叢生而遮蓋墳墓，原告 等人並不知悉存在該墳墓，被告稱原告明知且有公示性云云 ，原告否認。另被告與訴外人林春乾等之契約稱會依比例支 出田賦等，然其後並未有支出，故原告自不知悉墳塋之存在 。至於被告引用民法第425條第1項云云，因本案並非租賃， 自無適用或類推適用民法第425條之餘地。
⑵民法第425條之1乃是88年4月21日修正公布，89年5月5日施 行，而系爭墳墓係甲子年即73年設置，而訴外人林清旗係74 年8月以後購買系爭土地，當時並無該法條存在。且墳墓並 非合法建物且非房屋，不得以民法第66條定著物概念之規定 曲解而擴大適用範圍。況墳墓並非林春乾等設置，亦與土地 、建物同屬一人所有之要件不符，亦因未有轉讓墳墓之可能 ，故均無類推適用民法第425條之1之基礎及依據，自無法定
租賃權存在。
⑶再者，墳塋已違反墳墓設置管理條例、土地法第30條等規定 而不受保護，已如前述。
⒍本案無民法第148條之適用：
⑴被告雖引用臺灣省文獻委員會79年6月出版之台灣司法第一 卷部分內容作為不得拆遷之論述云云，惟既係清朝或早期之 民俗意見，並非法令，自無參酌餘地。
⑵再者，土地法第30條修法前嚴格限制自耕農身分才能登記為 農地所有人，另農業發展條例等亦嚴格限制農地之分割條件 ，均著重在農地之保護，且若違反農地農用，則移轉登記時 比照一班土地須「課徵增值稅」，如此系爭墳墓既是違反土 地法、農業發展條例、墳墓設置管理條例等強行禁止規定， 本身即自始不受保護，依法不得再主張曾有支出代價予林春 乾、呂弘三即可對抗法律，亦不得以對祖先之感情而違反農 地農用政策並使系爭土地移轉困難且致所有人需被課處重稅 ，因此原告依法訴請拆墓還地，乃符合法令之目的，故被告 主張原告權利濫用云云，然並未就原告有何違反社會利益等 情於法律上予以具體論述，自無理由。
⒎再按民法第72條規定，法律行為有背於公共秩序及善良風俗 者，無效。所謂公共秩序係國家及社會生活的共同要求，包 括立國精神及基本國策在內。而善良風俗是國民一般倫理與 道德觀念，包括文化傳統，生活方式及民間習俗在內。且公 序良俗並非一成不變的，他隨著時代而與時俱變，上個世紀 末，因人口激增，學者專家即對人類提出警訊，人口再增加 ，地球將面對無足夠土地生產食物養活人類之危機。從而人 類自本世紀初即注意到土地維護問題，人類至今人口已增加 到74億人，而人類每年自然死亡人數亦多達5千萬人，人口 死亡以土葬為主的國家，面對現今之死者與未來全球活人爭 土地的爭端故轉而提倡火葬以避免此爭端，從而，人民之倫 理道德觀及生活習俗亦因而改變。法律學中有一句治理格言 ，即「法與時轉則治」，尤其現今世事多變之科技時代，時 代變遷如此快速，法律亦應跟上腳步。被告只求一家一姓之 幸運，自他人手中買到土地而為土葬，占用一片良田，此契 約依民法第72條規定，自應無效。
⒏被告主張原告未將墳墓死者後代子孫全體為當事人，自屬當 事人不適格，其中墳墓墓碑上有葉蘇喜者，原告前曾向戶政 機關查詢，並無此人資料，故於前準備書狀中曾提及，並請 對造提供相關資料，以證明此人確實存在過，雖經對造提供 稱葉蘇喜有兄名蘇土有一姪為蘇木樹，惟經屢次向戶政機關 查詢，並查及蘇土之父親蘇金生之全部子女戶籍資料，亦無
其人資料之蛛絲馬跡，則對造堅持有此人存在之證據，即僅 存墓碑上有此人之姓名，而墓碑上有此人姓名，均係碑匠受 人委託所刻，並未曾查明是否有此人存在與否之必要，則此 證據，其證據裡顯然十分薄弱，不足採信。而依中華民國行 政體，證明一個人之存在，是以戶政機關的資料為準，若戶 政機關全無資料，則此人即係不存在的，今對造僅憑口耳相 傳的一些口述及墓碑上有其人之名字，即稱原告起訴當事人 為不適格，殊嫌草率並無道理，於法不合。
二、被告則以：
㈠被告葉駿仁、葉銘婌、黃葉銘滿、葉秀華、葉秀珍、葉駿忠 、周葉秀珠、葉秀琇、葉駿義、葉俊信、葉麗美、葉麗娟、 張美炤、葉家承、葉濬彰、葉家宇部分：
⒈緣系爭土地原地主為訴外人林春乾，林春乾於66年間將系爭 土地中之20坪土地售予訴外人呂弘三，嗣73年間呂弘三再售 予被告家族，由被告葉駿仁代表簽約，作為被告家族之『葉 氏祖墳』之用。迨74年間，林春乾稱被告前開買受20坪土地 鄰近邊坡約9坪土地無法耕作，特要求被告買下，故被告葉 駿仁於74年間另向林春乾購買該地其中9坪，嗣後將祖墳擴 大修繕，此有相片為憑，故被告買受系爭土地面積共29坪， 作為建造『葉氏祖墳』之用。但因系爭土地為旱地，當時因 法令不能分割，亦無法移轉登記（因被告非自耕農身分）， 故被告購買系爭土地之29坪土地，基於互信原則，未移轉登 記於被告葉駿仁名下，雙方於買賣契約加註但書『往後如法 令允許更改可以分割時，乙方（按即林春乾）應提供證件給 甲方（按即被告）辦理分割移轉手續，費用由甲方負擔，乙 方不得借故刁難。』等語。而被告購地建造『葉氏祖墳』迄 今已近33年，雙方對此無異議，被告家族每年回鄉掃墓亦無 問題。
⒉因被告葉駿仁住居臺北，『葉氏祖墳』常年委請訴外人及臺 南市歸仁區代表黃良生幫忙看顧，迨106年9月初，黃良生通 知葉駿仁前揭葉氏祖墳遭到破壞，經葉駿仁隨即南下查看， 得知『葉氏祖墳』遭到原告唆使工人以挖土機破壞，僅剩如 附圖所示A部分尚仍存在（即系爭墳墓），經於106年9月23 日向警方報案，始知該系爭土地已由林春乾在74年9月26日 將所有權移轉予不知名之林姓第三人，該林姓第三人再於99 年6月18日將系爭土地所有權移轉予原告。
⒊按民法第828條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同 關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有 規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同 共有人全體之同意。」，又墳墓係屬後代子孫公同共有，此
由墳墓立墓者通常會列後代全體子孫之社會慣例亦可得知， 而墳墓既屬後代子孫公同共有自須經後代全體子孫同意才得 對墳墓為處分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代 子孫全體為當事人，其當事人始為適格。如請求對公同共有 之墳墓為處分，其訴訟標的，對於後代子孫全體，必須合一 確定，倘未列後代子孫全體為當事人，自屬當事人不適格（ 參見最高法院81年度台上字第595號判決意旨）。又當事人 提起民事訴訟，其當事人適格有欠缺者，法院毋庸命其補正 ，亦據司法院著有院字第2351號解釋，可資參照。查本件原 告起訴主張被告葉駿仁為有處分權者，然系爭墳墓埋有葉南 山、葉粘英、葉蘇喜、葉闢鴻、葉連勤等先人骨骸，葉闢鴻 係被告葉駿仁之曾祖父、葉連勤則為被告葉駿仁之曾祖母， 其有一子葉天賜、葉天賜又有葉棟梁、葉棟材、葉棟盤、葉 棟允、葉銘淑、葉銘心、葉銘滿等子女，是被告並沒有完全 處分權者，原告起訴顯有違誤。
⒋原告對其與林春乾間所簽訂之土地買賣契約上曾記載加註之 「分割移轉手續」事項之知甚詳，而仍提起本件訴訟請求拆 墓還地，原告顯非善意，且特定當事人間以不動產為標的所 訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產， 並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未 經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示 作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並 使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，原告應受此「債 權物權化」法理之拘束：
⑴按「墳墓所有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地 所有人雖得將其所有地轉賣於他人，究不得因此而侵害墳墓 所有人之權利。至於行政官署因公共利益限令遷墳之合法處 分，因非墳墓所有人所能違抗，但該官署命令，苟尚未對於 該墳有具體處分或確定遷期以前，則墳墓所有人仍得對於他 人主張其墳墓之權利」，司法院23年11月10日院字第1127號 解釋文可資參照。查系爭墳墓之後代子孫於33餘年前向原土 地所有人林春乾購買29坪作為墓地使用，並於系爭土地上建 造系爭墳墓，原土地所有人林春乾再將系爭土地出賣第三人 ，並於買賣契約中加註『往後如法令允許更改可以分割時， 乙方應提供証件給甲方辦理分割移轉手續，費用由甲方負擔 ，乙方不得借故刁難。』等語，是第三人亦知悉此情，而上 開情事第三人也曾告知原告，並將買賣契約給予原告，原告 對此亦知之甚詳。嗣後原告取得系爭土地，已如前述，是系 爭墳墓依土地買賣契約書所建造之墳墓當受該解釋文之保障 ，原告不得請求拆墓還地。
⑵再按，以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固 僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性） ，而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀 態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善 意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力 之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立 之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由 當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以 登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用 ，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該 債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權 化」法理所衍生之結果，觀之民法第425 條第1 項規定：「 出租人於『租貨物交付後，承租人占有中』，縱將其所有權 讓與第三人，其租貨契約，對於受讓人仍繼續存在」，特揭 櫫「租貨物交付後，承租人占有中」等公示作用之文字，並 參照司法院釋字第349 號解釋文、理由書暨協同意見書、部 分不同意書、不同意見書及最高法院48年台上字第1065號判 例意旨自明。因此，如債權契約之事實為第三人明知或可得 而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法 律上之效力。查系爭土地上已建造墳墓，為原告前手所同意 ，已如前述，且系爭土地上已建造墳墓之情眾所周知，是該 墳墓占有該土地而具備公示之狀態，任何第三人受讓該土地 時，均有可能知悉其占有狀態之公示性為宜，是原告明知系 爭建物已存在系爭土地上長達33餘年，已具有一定之公示性 ，原告仍執意購買系爭土地，切斷被告對系爭土地之原地主 張占有連鎖之權利，顯見原告買受系爭土地及行使物上請求 權並非善意，則依前開說明原告之土地所有權物上請求權之 行使即應受限制，原告不得請求拆墓還地。
⒌復按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅 將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓 人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係 ，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第 1項定有明文。此項規定雖係於88年4月21日總統修正公布， 於89年5月5日施行，惟其立法目的，係在調和建築物所有人 與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之 基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有 權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成 不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體 現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基
地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地 與建物之利用關係。又土地與房屋為各別之不動產，各得單 獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存 在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同 屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地 上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於 賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買 人繼續使用土地（最高法院48年臺上字第1457號判例意旨參 照），是以於民法第425條之1規定修正施行前，其法理即為 司法實務所援用。次按稱不動產者，謂土地及其定著物，民 法第66條第1項亦定有明文。又所謂定著物，係指非土地之 構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移 動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言，墳墓並非土地之 構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者，供後世憑弔之 用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨立之物，應屬 上開條文所稱之定著物，而為不動產之一種，如於自己合法 購得之土地上興建墳墓，後將土地轉讓他人，其情形應與前 揭土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而嗣後僅將土地或 僅將房屋所有權讓與他人之情形相仿。且墳墓定著於土地上 ，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存在，土地 受讓人於交易時，即得明知或可得而知墳墓之所在，自得評 估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並不妨害， 故為維持法律秩序之安定性，考量民法第425條之1規定之立 法目的，應類推適用上開條文之規定，推定土地之受讓人與 墳墓之所有人間於使用期限內，有租賃關係存在，並非無權 占有所定著之土地。查系爭墳墓之後代子孫於33餘年前向原 土地所有人林春乾、呂弘三共購買29坪做為墓地使用，並於 系爭土地上建造系爭墳墓等情，被告已於前所提呈答辯狀中 詳實說明。嗣林春乾於74年8月27日再將系爭土地出賣原告 ，原告向林春乾買受系爭土地時，應已至系爭土地現場查看 ，並知悉系爭土地上已存在系爭墳墓，是原告應明知系爭土 地上已有被告29坪所有權及系爭墳墓之事實，且仍願意購買 系爭土地。且林春乾已於買賣契約中載明出賣面積僅為「1. 0027公頃台甲」（系爭土地總面積為1.0127公頃台甲），並 加註「有關該筆土地之西南方角所佔面積之0.0100台甲已出 賣給葉駿仁取得建築墓地，因土地法規定無法分割，嗣法律 規定可分割時承買人應無條件給代書辦理分割移轉登記，承 買人絕無異議。」等語，原告亦已同意且簽字，是原告對被 告已持有系爭土地部分面積等情早已知之甚詳，且買賣當時 被告葉駿仁早已取得之系爭土地部分面積，則系爭墳墓之後
代子孫當可在已合法購得之系爭土地上建蓋系爭墳墓。是系 爭墳墓依土地買賣契約書所建造之墳墓當受該契約之保障， 原告不得請求拆墓還地。退萬步言，原告雖取得系爭土地所 有權，然系爭墳墓與系爭土地間應可類推適用民法第425條 之1之規定，即系爭墳墓對系爭土地有法定租賃權之存在。 ⒍原告明知系爭墳墓後代子孫對於其前手及前前手有合法權限 使用系爭土地，卻仍本其所有權請求本件拆墓還地，顯有違 誠信原則，不應准許：
⑴按「按民法第一百四十八條規定，權利之行使，不得違反公 共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務， 應依誠實及信用方法。」該所稱權利之行使是否以損害他人 為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他 人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。 倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受 之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權 利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人 訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人 ，依上揭誠信原則之規定，並參照本院48年台上字第1065號 判例及司法院釋字第349號解釋之意旨，該受讓土地之第三 人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物 上請求權，即有違誠信原則而不得為之。」，最高法院96年 度台上字第1526號判決可資參照。且按「墳墓又稱…風水… 等，即埋葬亡者之處。…風水之意義，正家禮大成及朱子家 禮曰：故必當原其脈絡之所從來，審其形勢之所止聚。有水 以界之，無風以散之，然後地中之生氣，以養逝者之遺體， 俾長溫暖而不腐朽。福建省例嚴禁爭墳之部有：『外象藏風 避水，穴中無風無水？即謂之風水，即可云吉地。』風水冊 ：『內藏風，外眾水，無風以散之，有水以蓋之。」即風水 是風及水不侵入，且符合風水說（地理說）的佳地。…律例 規定不得侵害他人的墳墓，否則要處罰，福建省亦頒令禁止 損壞墳墓，臺灣亦禁止在墓地放牧及採取砂石。私有墓地不 僅墳墓，墓地亦不許他人侵害。中國人向來重視墳墓，並視 為屬於道義範間內的財產，因而其業主權與其他財產的主權 有所不同，概述如下：…（四）墳墓亦發生地役關係，…（ 六）臺人對龍脈觀念已根深蒂固，因而有人破壞龍脈時想盡 方法制止，…列舉有關習俗如下：1.臺人忌嫌龍脈及來龍被 人破壞，而在龍腦挖掘砂石稱為破腦，在來龍之間設水路或 道路稱為斷龍。…2.亦忌嫌在墳墓百步內犯三煞劫耀築造新 墓。…3.忌嫌在墳墓正面百步內（或說五十步內）築造更高 的墳墓，…以上三種禁忌自古已深刻於臺人心中，而謂墳墓
是子孫、為盡孝道，不如謂子孫、為謀福利繁榮之具，因而 龍氣被他人侵害時猶如身體或財產被侵害，而力爭致糾紛， 官府亦屢次頒令禁止侵害他人的墳墓。』
⑵經查，系爭土地屬於農牧土地，使用已受限制，且不易變價 ，經濟價值不若一般建地強，而系爭墳墓後代子孫業經支付 相當之對價而取得私人墓園之永久使用權後，僅因土地所有 權人得自由移轉土地所有權予他人之結果（即非造墓者得掌 控之因素），使建造先人墳墓之後代子孫，隨時面臨拆除先 人墳墓及支付不當得利之風險，而墳墓對台灣人而言，其重 要性甚至高於一般建物，其利益衡量顯然失衡，亦傷害一般 國民之法律情感。是原告明知系爭墳墓後代子孫對於其前手 及前前手有合法權限使用系爭土地，卻仍本其所有權請求本 件拆墓還地，顯有違誠信原則，不應准許。
⒎原告所主張之墳墓設置管理條例及殯葬管理條例規範僅屬取 締規定，要非民法第71條之禁止規定。是系爭墳墓之設置縱 有違反上開規定，亦屬行政處罰之問題，並非謂其等與林春 乾之系爭土地買賣及使用權契約無效：
⑴本件原告雖主張系爭墳墓未報請核准，應屬違法濫葬，不受 墳墓設置管理條例及殯葬管理條例之保障，不得主張使用年 限及依原規模修繕之保障，且面積遠超過墳墓設置管理條例 之上限，而用於存放骨骸亦不符現行殯葬管理條例之規定， 不論依何者皆屬無法補正手續之情形，則當初被告起造系爭 墳墓坐落系爭土地，與法律牴觸而無效云云。
⑵惟按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定 並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。此條 文乃在於規範法律行為不得違反強制或禁止之規定，並不包 括取締規定在內，而違反取締規定者，僅係主管機關會對違 反者予以取締、課處行政罰，該行為並非無效。準此，系爭 墳墓之設置縱有違反上開行政法令，被告仍應視具體違反之 法令本身究屬效力規定或取締規定而異其認定。而觀諸墳墓 設置管理條例第2條、第14條、第6條、第10條、及殯葬管理 條例第2條、第16條、第70條、第71條等規定，其立法目的 ，係為促進殯葬設施符合環保並永續經營，所規範者為設置 墳墓之事實行為；且依墳墓設置管理條例第26條規定：「設 置墳墓違反本條例之規定者，應由當地主管機關會同有關機 關制止之。其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限 期於三個月內遷葬；逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以 下之罰鐘。前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣（市）主管機 關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或 墓主徵收之。」、及殯葬管理條例第83條規定：「墓主違反
第四十條第二項或第七十條規定者，處新臺幣三萬元以上十 五萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處 罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適 當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」，足見上揭條文之 性質僅屬取締規定，要非民法第71條之禁止規定。是系爭墳 墓之設置縱有違反上開規定，亦屬行政處罰之問題，並非謂 其等與林春乾之系爭土地買賣及使用權契約無效。且系爭土 地上仍有多數墳墓於上，並非僅有系爭墳墓。至系爭墳墓日 後應否拆除，自屬行政機關得依法裁量執行之事項，與鈞院 上開認定無關，要不待言，併此敘明。
⑶查原告於74年8月27日向林春乾購買系爭土地，並於買賣契 約書約定：「一、有關該筆土地之西南方角所佔面積之0.0 100台甲已出賣葉駿仁取得建築墓地，因土地法規定無法分 割，如法律規定可以分割時，承買人應無條件給代書辦理分 割移轉登記，承買人絕無異議。」，原告對此知之甚詳，並 簽有買賣契約書在案。是系爭墳墓依土地買賣契約書所建造 之墳墓當受該契約之保障，原告不得請求拆墓還地。 ⒏原告指墓碑上有葉蘇喜此人姓名，均係事後碑匠受人委託所 刻，並未曾查明是否有此人存在與否，原告寄來戶籍資料也 有錯誤，如蘇雲一份戶籍資料稱次女，另一份稱三女，戶籍