臺灣新北地方法院民事判決 106年度訴字第118號
原 告 陳瑞勇
訴訟代理人 楊政雄律師
被 告 陳聖義
被 告 陳黃素珠
共 同
訴訟代理人 李富湧律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106
年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳聖義就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地（面積八十六點九三平方公尺，權利範圍「全部」）設定本金最高限額新臺幣貳佰肆拾萬元抵押權所擔保之債權逾本金新臺幣壹佰萬元部分不存在。
確認被告陳黃素珠就原告所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地（面積八十六點九三平方公尺，權利範圍「全部」）設定本金最高限額新臺幣參佰萬元抵押權所擔保之債權逾本金新臺幣貳佰貳拾萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳聖義負擔百分之九，被告陳黃素珠負擔百分之二十，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告以所有坐落新北市○○區○○段000號土地（下稱系爭 土地）為被告陳聖義設定第1順位最高限額抵押權新臺幣（ 下同）240萬元（下稱系爭第1順位抵押權），為被告陳黃素 珠設定第2順位最高限額抵押權300萬元（下稱系爭第2順位 抵押權）。惟原告與被告間並無借貸之合意，原告僅曾向訴 外人陳雲煌（被告陳聖義之父、陳黃素珠之夫）借款，但已 清償完畢。縱被告提出借款憑證等書證為真正，交付之對象 亦非被告。又被告提出本票上發票人固為原告簽署，但單由 本票之提出，尚無法證明原因關係即為借貸。況被告提出收 據記載欠款總額，則與被告提出借款附表（詳本院卷第38頁 ，下稱38頁附表）金額不符，更難信為真。爰提起本件確認 之訴，請求確認系爭第1順位抵押權、系爭第2順位抵押權所 擔保之債權均不存在。併依民法第767條規定請求被告各塗 銷前開抵押權設定登記。
㈡退步言之，倘認原告確有向被告借款，依原告於87年5月25 日共有2筆提款紀錄，各為100萬元及90萬元，被告提出38頁 附表僅記載清償100萬元，應有不實。併被告提出81年8月14
日簽署借款證（詳本院卷第44頁，下稱附件1借款證），原 告於簽署時並未記載清償期「98年8月11日」，被告復未就 原告曾經授權其於嗣後填載之利己事實舉證以實其說，應認 38頁附表所載系爭第1順位抵押債權100萬元，並無以98年8 月11日為清償期之約定，其抵押權依民法第880條規定，已 於91年8月10日（86年8月10日加5年）消滅。 ㈢被告陳黃素珠就系爭土地所設定系爭第2順位抵押權所擔保 之債權既不存在，則其仍執本院105年度拍字第594號拍賣抵 押物裁定（下稱系爭拍抵裁定）為執行名義，於105年10月3 日向法院聲請強制執行（本院105年度司執字第113064號， 下稱系爭執行程序），自屬無理由，爰併本於強制執行法第 14條規定提起債務人異議之訴，請求系爭執行程序事件，被 告陳黃素珠就所執系爭拍抵裁定，對原告不得為強制執行。 ㈣併為聲明：
⑴確認被告陳聖義就原告所有系爭土地於81年8月11日以81 重登字第036327號登記設定240萬元最高限額抵押權（即 系爭第1順位抵押權）所擔保之債權不存在；被告陳聖義 應將上開抵押權設定登記塗銷。
⑵確認被告陳黃素珠就原告所有系爭土地於85年1月4日以85 重登字第000483號登記設定300萬元最高限額抵押權（即 系爭第2順位抵押權）所擔保之債權不存在；被告陳黃素 珠應將上開抵押權設定登記塗銷。
⑶系爭執行程序事件，被告陳黃素珠就所執系爭拍抵裁定， 對原告不得強制執行。
二、被告抗辯：
㈠原告自81年8月11日起至86年8月10日止，陸續向被告陳聖義 借款，並於81年8月11日提供其所有系爭土地（應有部分10/ 12）設定第1順位最高限額抵押權150萬元予被告陳聖義，存 續期間自81年8月11日起至86年8月10日止。嗣於82年7月20 日變更增加為最高限額抵押權240萬元。再於82年8月27日變 更擔保物為系爭土地（權利範圍「全部」，即系爭第1順位 抵押權）。又原告於系爭第1順位抵押權存續期間，依予向 被告陳聖義為下述借款：
⑴81年8月14日借款100萬元，並簽發同額（發票81年8月14 日、票號7264890）本票（下稱編號1本票）及借款證（下 稱附件1借款證）交陳聖義收執。
⑵82年10月13日借款20萬元，並簽發同額（發票82年10月13 日、票號2441310）本票（下稱編號2本票）交陳聖義收執 。
⑶83年1月14日借款20萬元，並簽發同額（發票83年1月14日
、票號244136）本票（下稱編號3本票）交陳聖義收執。 ⑷83年2月4日借款30萬元，並簽發同額（發票83年2月4日、 票號032065）本票（下稱編號4本票）交陳聖義收執。 ⑸83年8月9日借款30萬元，並簽發同額（發票83年8月9日、 票號244147）本票（下稱編號5本票）交陳聖義收執。 ⑹83年12月13日借款30萬元，並簽發同額（發票83年12月13 日、票號032071）本票（下稱編號6本票）交陳聖義收執 。
⑺84年1月23日借款20萬元，並簽發同額（發票84年1月23日 、票號032074）本票（下稱編號7本票）交陳聖義收執。 ⑻84年7月25日借款30萬元，並簽發同額（發票84年7月25日 ，票號656293）本票（下稱編號8本票），及字據（84年7 月25日止，共借280萬元，下稱編號1字據。）交陳聖義收 執。
⑼84年10月7日借款20萬元，並簽發同額（發票84年10月7日 ，票號007004）本票（下稱編號9本票），及字據（84年 10月7日止，共借300萬元，下稱編號2字據。）交陳聖義 收執。
⑽84年10月11日借款20萬元，並交付字據（84年10月11日止 ，共借320萬元，下稱編號3字據。）供陳聖義收執。 合計借款總額達320萬元。惟原告除於85年1月3日、同年3月 13日及87年5月25日各還款80萬元、40萬元及100萬元予被告 陳聖義外，迄尚餘抵押借款本金100萬元未依約給付。併依 附件1借款證約定最後清償期為98年8月11日，迄今應尚未罹 消滅時效。故而，原告提起本件確認之訴，請求確認系爭第 1順位抵押權所擔保債權不存在，及請求被告陳聖義應將系 爭第1順位抵押權設定塗銷，應為無理由。
㈡原告自85年1月3日起至88年1月2日止，陸續向被告陳黃素珠 借款，並於85年1月14日提供其所有系爭土地（權利範圍「 全部」）設定第2順位最高限額抵押權300萬元予被告陳黃素 珠，存續期間自85年1月3日起至88年1月2日止（即系爭第2 順位抵押權）。又原告於系爭第2順位抵押權存續期間，依 予向被告陳黃素珠為下述借款：
⑴85年1月3日借款80萬元。
⑵85年1月9日借款40萬元，並簽發同額（發票85年1月9日、 票號007011）本票（下稱編號10本票）及字據（85年1月9 日，茲收到現金29萬元、支票(票號AA2693427) 11萬元， 合計40萬元，下稱編號4字據；同日另簽收據記載「85年1 月9日止，共借360萬元(下稱編號4-1字據)）供陳黃素珠 收執。
⑶85年2月15日借款30萬元，並簽發同額（發票85年2月15日 、票號007012）本票（下稱編號11本票）及字據（85年2 月15日，茲收到現金10萬元、支票(票號AA2693433) 20萬 元，合計30萬元。至85年2月15日止，共借390萬元，下稱 編號5字據；同日另簽收據記載「85年2月15日止，共借 390萬元」(下稱5-1收據)）供陳黃素珠收執。 ⑷85年5月14日借款40萬元，並簽發同額（發票85年5月14日 、票號656294）本票（下稱編號12本票）及字據（85年5 月14日，茲收到現金15萬、支票(票號AA2810251) 25萬元 ，合計40萬元，下稱編號6字據；同日另簽收據記載「85 年5月14日再借40萬元，共借390萬元」(下稱6-1收據)） 供陳黃素珠收執。
⑸85年7月15日借款20萬元，並交付字據（85年7月15日，茲 收到現金10萬元、支票(票號PY7402034) 10萬元，共20萬 元，下稱編號7字據；同日另簽收據記載「85年7月15日再 借20萬元，本日止共借410萬元」(下稱7-1收據)）供陳黃 素珠收執。
⑹85年12月16日借款31萬元，並交付字據（85年12月16日再 借31萬元，本日止共借441萬元，下稱編號8字據）。 ⑺86年1月15日借款19萬元，並簽發面額40萬元（發票86年1 月15日、票號067176）本票（下稱編號13本票）及字據（ 86年1月15日再借19萬元至86年2月15日止，共欠460萬元 ，下稱編號9字據）供陳黃素珠收執。
⑻86年3月18日借款40萬元，並簽發同額（發票86年3月18日 、票號067202）本票（下稱編號14本票）及字據（86年3 月18日再借40萬元至86年4月15日止，共欠500萬元，下稱 編號10字據）供陳黃素珠收執。
合計借款總額達300萬元。惟原告除於87年6月19日還款40萬 元予被告陳黃素珠外，迄尚餘抵押借款本金260萬元未依約 給付。至原告於85年1月9日簽署借款證（下稱附件2借款證 ，約定最後清償期為87年7月15日。）所載實收金額250萬元 應係誤算。系爭第2順位抵押權所擔保260萬元債權請求權雖 於102年7月15日罹消滅時效，然應再依民法第880條規定加 計5年除斥期間，被告陳黃素珠不行使，抵押權才消滅。本 件被告陳黃素珠既於105年間向法院為拍賣抵押物之聲請， 並於同年10月3日執系爭拍抵裁定為執行名義向法院聲請強 制執行，應認系爭第2順位抵押權所擔保債權仍然存在。故 而，原告提起本件確認之訴，請求確認系爭第2順位抵押權 所擔保債權不存在；請求被告陳黃素珠應將系爭第2順位抵 押權設定塗銷；及系爭執行程序應予撤銷，均為無理由。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告以其所有系爭土地為被告陳聖義設定系爭第1順位抵押 權（存續期間「81年8月11日起至86年8月10日止」、利息「 無」、遲延利息「無」、違約金「按每萬元每日10元計付」 、債務清償期「就各債務分別規定其清償期」）；為被告陳 黃素珠設定系爭第2順位抵押權（存續期間「85年1月3日起 至88年1月2日止」、利息「無」、遲延利息「無」、違約金 「按每萬元每日10元計付」、債務清償期「就各債務分別規 定其清償期」）等情，並有系爭土地登記謄本（詳本院卷第 16至18頁）及系爭第1、2順位抵權設定契約書、他項權利證 明書（詳本院卷第39至43頁；45至47頁）附卷可佐。 ㈡被告陳黃素珠於105年10月3日執系爭拍抵裁定為執行名義， 以原告負欠其250萬元抵押債務未清償為由，向本院聲請就 系爭土地予以強制執行；系爭強制執行程序尚未終結等情 業據本院依職權調取系爭執行卷核對無誤，並有強制執行聲 請狀、系爭拍抵裁定及鑑價函（詳原證2、3）附卷可憑。 ㈢附件1借款證（詳本院卷44頁）、附件2借款證（詳本院卷第 48頁）上原告之簽名及印文均為真正。另經依原告聲請囑託 法務部調查局鑑定結果，經該局於106年月26日以調科貳字 第10603266470號函覆，其內容略以： ⑴附件1借款證上第2行「81」中「8」與第3行「壹佰萬」字 跡有複筆描寫，複筆與第3行「壹佰伍拾萬」、第5行「98 、8、11」墨色反應相同。第2行「三重」、「81、11、8 」原字跡、「36327」；第3行「壹佰萬」原字跡；第8行 「陳瑞勇」；末行「81、8、14」墨色反應相同。均與第3 行「壹佰伍拾萬」、第5行「98、8、11」墨色反應不同。 ⑵附件2借款證上第2行「三重」、「85、1、3」、「00483 」；第8行「陳瑞勇」；末行「85、1、9」墨色反應相同 。均與第3行「參佰萬」、「貳佰伍拾萬」、第5行「87、 7、15」墨色反應不同。
等情，並有鑑定報告附卷可查。
㈣被告提出編號1至14本票（詳本院卷第49至57頁及第62、67 、72、80、81頁）原告之簽名均為真正；編號1、4、10本票 原告之印文為真正。
㈤被告提出85年3月13日字據（詳本院卷第61頁，下稱61頁字 據）及編號1字據（詳本院卷第58頁）、編號5及5-1之字據 （詳本院卷第68、71頁）、編號6及6-1字據（詳本院卷第75 、76頁）、編號7-1字據（詳本院卷第78頁）、編號8字據（ 詳本院卷第79頁）、編號9字據（詳本院卷第80頁）、編號
10字據（詳本院卷第81頁）原告之簽名為真正；編號4、4-1 字據（詳本院卷第63、66頁）原告之簽名及印文均為真正。四、按㈠金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢 之事實負舉證之責。㈡支票係文義證券及無因證券，支票上 之權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立 （最高法院85年度台上字第2550號裁判意旨參照）。次按金 錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實 負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額， 當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已 盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例意旨參照） 。本件原告就已將其所有系爭土地各設定系爭第1順位抵押 權、第2順位抵押權予被告陳聖義、陳黃素珠一節，承前述 ，未有爭執，可認為真正。被告抗辯：系爭抵押權設定後， 原告陸續向被告借款，扣除部分清償金額後，系爭第1順位 抵押權所擔保債權尚餘本金100萬元；系爭第2順位抵押權所 擔保債權尚餘本金260萬元未獲償等語。既為原告所否認， 自應由被告就抵押債權存在之利己事實，負舉證之責。茲分 述如下：
㈠關於系爭第1順位抵押權所擔保之債權為若干？ ⑴被告陳聖義抗辯：系爭第1順位抵押權設定後，被告陳聖 義隨於81年8月14日交付100萬元借款予原告收執一節，業 據提出附件1借款證為佐。經核，原告對於附件1借款證上 原告之簽名為真正一節既未有爭執。承前述，經送法務部 調查局鑑定結果，復認附件1借款證上關於第2行「三重」 、「81、11、8」原字跡、「36327」（核與系爭第1順位 抵押權設定日期字號均相符）；第3行「壹佰萬」原字跡 ；第8行「陳瑞勇」；末行「81、8、14」墨色反應相同。 已足認附件1借款證上與「陳瑞勇」墨色反應相同字跡內 容，亦為真正。即由附件1借款證上所載系爭第1順位抵押 權設定字號，及實收借款金額100萬元之記載，足認被告 陳聖義前開抗辯，為可採信。原告空言，其與陳聖義間於 抵押權設定後，實際並無任何借貸合意及金錢交付云云， 並無可採。再者，關於附件1借款證第5行所載「98、8、 11」，既與「陳瑞勇」墨色反應不同，被告陳聖義復未舉 證證明原告已經授權被告或他人於嗣後填載，自難認原告 與被告陳聖義間已有約定98年8月11日為系爭第1順位抵押 權所擔保債權之清償期。即系爭第1順位抵押權所擔保各 筆債權之清償期，應就各筆債務契約定之（與抵押權存續 期間要屬二事。），附此敘明。
⑵被告陳聖義另以：其除於81年8月14日交付100萬元借款予
原告外，依序自82年10月13日起至84年10月11日再交付10 筆借款予原告（各筆交付日期及金額詳38頁附表），合計 共交付借款320萬元予原告一節，則另提出編號2至9本票 及編號1至3字據為佐。經核，
①原告對於編號1至8號本票發票人簽名之真正及編號1字 據原告簽名之真正，未有爭執，可認為真正。併參諸38 頁附表記載，至84年7月25日止，其金額總計又確如編 號1字據所載「280萬元」等情，應認被告陳聖義抗辯： 本件原告係以交付與借款同額之本票充做為借款憑證一 節，非無可採。
②又觀諸被告提出編號2、3字據雖僅係複寫本，然參酌編 號2字據（84年10月7日止，共借款300萬元）內容，與 被告陳聖義提出編號9本票所載發票日（84年10月7日） 相符及其金額（20萬元）與編號1字據金額加總（20萬 +280萬)，互核相符。加以由被告提出85年3月13日字據 （詳本院卷第61頁，原告對於其上原告簽名之真正未有 爭執。）其上所載「85年3月13日入金40萬元，尚欠350 萬元，經手人陳雲煌，借款人陳瑞勇。」，亦核與38頁 附表計算至85年3月13日金額一致（即至85年3月30日止 ，原告負欠陳聖義之金額共200萬元；原告負欠陳黃素 珠之金額則為150萬元，合計共350萬元。）等情。經本 院審酌結果，認被告陳聖義抗辯：迄84年10月11日止， 其共借款320萬元，扣除85年1月3日、同年3月13日及87 年5月25日各清償80萬元、40萬元及100萬元後，尚餘10 0萬元未獲清償等情，應可採信。
⑶至原告主張：其於87年5月25日附38頁附表所列100萬元外 ，另有再清償90萬元一節，為被告所否認，單執原告提出 存摺影本（記載「現金提款90萬元」）又無法為該提領金 額為供清償系爭抵押債權之用，應認原告此部分清償抗辯 ，並無可採。
⑷基上，系爭第1順位抵押權所擔保之債權應尚餘本金100萬 元未獲清償。
㈡關於系爭第2順位抵押權所擔保之債權為若干？ ⑴被告陳黃素珠抗辯：系爭第2順位抵押權設定後，被告陳 黃素珠依序自85年1月3日起至86年3月18日止，共借款300 萬元予原告一節，業據被告陳黃素珠提出編號10至14號本 票、編號4至10號字據、編號4-1、5-1、6-1號字據及與編 4至6字據內容相符由被告陳黃素珠簽發之支票為佐。經核 ，
①原告對於編號10至14號本票、編號4至10號字據、編號
4-1、5-1、6-1號字據及與編4至6字據中原告簽名之真 正，未有爭執，可認為真正。併參諸編號4至7號字據之 首均載有「房地設定借款收款收據」，且該4次字據另 記載「茲『收到』現金…及支票」（即借款金額之交付 係以交付現金及支票為之）；而所載交付支票之發票人 又為被告陳黃素珠，背面領款人亦有原告之簽名，亦有 支票影本3份附卷可憑（詳本院卷第64、65、69、70、 73、74頁），足認被告陳黃素珠抗辯：系爭第2順位抵 押權設定後，其確有陸續借款予原告一節，非無可採。 原告主張：其與陳黃素珠間於抵押權設後，實際並無任 何借貸合意及金錢交付云云，難認可信。
②再觀諸編號4-1字據記載「85年1月9日止共借360萬元」 ，核與38頁附表記載相符（即至85年1月9日止，原告負 欠陳聖義240萬元；負欠陳黃素珠120萬元，共360萬元 。）。編號5-1據記載「85年2月15日止，共借390萬元 」，核與38頁附表記載相符（即至85年2月15日止，原 告負欠陳聖義240萬元；負欠陳黃素珠150萬元，共390 萬元。）。編號6-1字據記載「85年5月14日再借40萬元 ，共借390萬元」，核與38頁附表記載相符（即至85年5 月14日止，原告負欠陳聖義200萬元；負欠陳黃素珠190 萬元，共390萬元。）。編號7-1字據記載「85年7月15 日再借20萬元，本日止共借410萬元」，核與38頁附表 記載相符（即至85年7月15日止，原告負欠陳聖義200萬 元；負欠陳黃素珠210萬元，共410萬元。）。編號8字 據記載「85年12月16日再借31萬元，本日止共借441萬 元。」，核與38頁附表記載相符（即至85年12月16日止 ，原告負欠陳聖義200萬元；負欠陳黃素珠241萬元，共 441萬元。）。編號9字據記載「86年1月15日再借19萬 元至86年2月15日止，共欠460萬元。」，核與38頁附表 記載相符（即至86年2月15日止，原告負欠陳聖義200萬 元；負欠陳黃素珠260萬元，共460萬元。）。編號10字 據記載「86年3月18日再借40萬元至86年4月15日止，共 欠500萬元。」，核與38頁附表記載相符（即至86年4月 15日止，原告負欠陳聖義200萬元；負欠陳黃素珠300萬 元，共500萬元。）。又被告陳黃素珠雖未提出38頁附 表85年1月3日借款憑證，惟由編號4字據記載茲收到現 金29萬元，支票11萬元，合計共40萬元；及同日出具編 號4-1字據記載至85年1月9日止，共借360萬元等情，已 足反推被告陳黃素珠至85年1月9日止，確已借款120萬 元予原告並如數交付。同理可再推認被告陳黃素珠至85
年7月15日止，確已借款210萬元予原告並如數交付。至 編號8至10號字據雖未記載「收到」字樣，然由其用語 既謂「再借」…「共借」，衡諸一般社會經驗法則，除 編號10字據所載「86年3月18日再借40萬元」部分，尚 難認該日再借40萬元已經交付，應由被告陳黃素珠提出 該筆金錢已經交付之證明外，關於編號9字據所載金額 應認已經交付，方會全額計入編號10字據加總。又被告 陳黃素珠既未提出其餘證據以佐其確於86年3月18日曾 經交付40萬元予原告，該金額自應予剔除。
③即經本院審酌結果，認被告陳黃素珠抗辯：迄86年3月 18日止，其共借款260萬元一節，為可採信。再扣除被 告陳黃素珠自認原告於87年6月19日清償之40萬元，系 爭第2順位抵押權所擔保之債權尚餘本金220萬元。 ⑵至被告陳黃素珠提出附件2借款證固載實收金額250萬元， 然被告陳黃素珠既自承該金額係嗣後填寫，且金額有誤。 加以，承前述，經送法務部調查局鑑定結果，亦認附件2 借款證上第2行「三重」、「85、1、3」、「00483」；第 8行「陳瑞勇」；末行「85、1、9」墨色反應相同。均與 第3行「參佰萬」、「貳佰伍拾萬」、第5行「87、7、15 」墨色反應不同等情。被告陳黃素珠亦未就與陳瑞勇墨色 反應不同之「貳佰伍拾萬」及清償期「87年7月15日」已 經原告授權嗣後填載提出證據證明屬實。前開未經授權填 載之內容，自不得拘束原告。即系爭第2順位抵押權所擔 保各筆債權之清償期，同前述，應依抵押權設定登記內容 就各筆債務契約定之，附此敘明。
㈢綜上所述，原告提起本件確認之訴，請求確認系爭第1順位 抵押權所擔保之債權，逾本金100萬元部分不存在；確認系 爭第2順位抵押權所擔保之債權，逾本金220萬元部分不存在 ，為有理由，應予准許。逾此部分之主張，則屬無據，應予 駁回。
五、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算，民法第125條前段、第128條前段定有明文。次 按消滅時效，因左列事由而中斷：⑴請求。⑵承認。⑶起訴 。左列事項，與起訴有同一效力：⑴依督促程序，聲請發支 付命令。⑵聲請調解或提付仲裁。⑶申報和解債權或破產債 權。⑷告知訴訟。⑸開始執行行為或聲請強制執行，同法第 129條亦定有明文。再按以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。 復按民法第478條後段規定：消費借貸未定返還期限者，貸
與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。貸與人經向借 用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止， 而法律為使借用人便於準備起見，因設「1個月以上相當期 限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求 返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其1個 月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行（最高法 院99年度台上字第1954號裁判意旨參照）。末按民法第478 條規定：消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸 與人亦得定1個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得 定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須 定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月 以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法 院73年台抗字第413號判例意旨參照）。經查： ㈠關於系爭第1順位抵押權所擔保之債權，承前述，其各筆債 務之清償期應就各筆債務契約定之。觀諸被告提出編號1至9 本票及編號1至3字據、85年3月13日字據（詳本院卷第61頁 ）等，既均未有與清償期有關記載，應認其等就各筆債務， 並未約定清償期，均屬未定期限借貸。依民法第478條規定 ，借用人固得隨時返還，惟貸與人應定1個月以上之相當期 限催告，並於催告期間屆滿時，其時效始開始進行。本件原 告既未提出任何證據證明被告陳聖義曾依民法第478條定期 催告其返還，按諸前開裁判意旨，系爭第1順位抵押權所擔 保本金100萬元債權請求權，其時效難認已開始進行。即原 告逕以存續期間（86年8月10日）末日加記5年除斥期間，推 謂系爭第1順位抵押權所擔保之債權均罹消滅時效及5年除斥 期間，已經消滅云云，難認有據。基上，原告本於民法第 767條第1項規定提起本訴，請求被告陳聖義塗銷系爭第1順 位抵押權，為無理由，應予駁回。
㈡關於系爭第2順位抵押權所擔保之債權，同前述，其各筆債 務之清償期應就各筆債務契約定之。觀諸被告提出編號10至 14本票及編號4至10字據、4-1至7-1字據等，既均未有與清 償期有關記載，應認其等就各筆債務，並未約定清償期，均 屬未定期限借貸。依民法第478條規定，借用人固得隨時返 還，惟貸與人應定1個月以上之相當期限催告，並於催告期 間屆滿時，其時效始開始進行。本件被告陳黃素珠乃至105 年間向法院聲請拍抵裁定時始向原告為催告，按諸前開裁判 意旨，應於催告後逾1個月起，消滅時效始開始進行（並自 得請求之日翌日起原告始負遲延違約之責，附此敘明。）。 被告既於105年10月3日執系爭拍抵裁定（主文「原告所有如 附表所示不動產(即系爭土地)准予拍賣。」，詳本院卷第
100頁）向本院為強制執行之聲請（詳本院卷第98頁），應 未罹消滅時效。基上，原告依民法第767條規定提起本訴請 求被告陳黃素珠塗銷系爭第2順位抵押權；依強制執行法第 14條第2項規定提起本訴，請求系爭執行程序事件，被告陳 黃素珠就所執系爭拍抵裁定，對原告不得強制執行，均為無 理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告提起本訴請求確認系爭第1順位抵押權所擔 保之債權，逾本金100萬元部分不存在；確認系爭第2順位抵 押權所擔保之債權，逾本金220萬元部分不存在，為有理由 ，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決之結果無涉，爰 不逐一論列說明。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃信滿
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 傅淑芳