臺中高等行政法院裁定
107年度訴字第314號
原 告 林逢樑
訴訟代理人 李進成 律師
輔 佐 人 林逢源
被 告 苗栗縣通霄鎮公所
代 表 人 陳漢志
訴訟代理人 楊承儒
上列當事人間有關土地事務事件，原告提起行政訴訟，本院裁定
如下：
主 文
本件移送於臺灣苗栗地方法院。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為潘志明，嗣於訴訟進行中 ，被告之代表人變更為陳漢志，茲據新代表人具狀聲明承受 訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規 定外，得依本法提起行政訴訟。」第12條之2第2項前段規定 ：「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴 訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」另「因不動產之物 權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。 」則為民事訴訟法第10條第1項所明定。又我國關於民事訴 訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之 法院審理。除法律別有規定外，就因私法關係所生之爭議， 由普通法院審判，因公法關係所生之爭議，由行政法院審判 ；土地所有權人依民法第767條第1項請求事件，核其性質， 屬私法關係所生之爭議，其訴訟應由普通法院審判，縱兩造 攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係所生之爭議 ，亦不受影響（司法院釋字第758號解釋及理由書意旨參照 ）。
三、原告坐落苗栗縣○○鎮○○段000○000○號土地，因請求被 告拆除路面及排水溝並回復土地原狀事件，不服被告民國（ 下同）106年11月27日通鎮建字第1060017598號函之會議紀 錄及107年3月7日通鎮建字第1070003704號函之陳情回覆， 提起訴願經不受理，遂依行政訴訟法第8條規定提起本件一 般給付訴訟。
四、原告起訴主張略以：
（一）當事人適格：
1、本件被告拒絕排除原告所有系爭土地下之排水溝設施及印
有通霄鎮公所字樣之人孔蓋（下稱系爭設施），並拒絕拆 除系爭巷道上之柏油，該拒絕之答復核其性質為事實行為 ，原告爰依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付之訴。 2、原告主張被告認系爭土地之排水設施部分符合公用地役地 ，及鋪設柏油部分之事實行為均係違法行政行為，影響原 告對系爭土地所有權圓滿行使狀態，致侵害原告財產權， 且該侵害狀態係繼續存在，原告可藉由一般給付之訴除去 之，以達回復至未經施作系爭設施及未經鋪設柏油之狀態 。又原告自106年7月起，一再向被告發函告知不同意前揭 違法行政行為，且系爭設施並無公用地役關係等語，是以 ，原告依行政訴訟法第8條第1項之一般給付之訴，主張「 公法上結果除去請求權」，請求被告排除系爭設施並拆除 系爭巷道上鋪設之柏油，俾利回復原告土地所有權人圓滿 使用狀態，合先敘明。
（二）關於系爭設施部分：
1、本件系爭土地既經被告承認無法認列為現有巷道，原告所 有系爭土地下方遭被告違法設置系爭設施，自更非所謂公 用地役：
⑴查系爭設施非為不特定公眾通行所必要，且於被告設置系 爭設施之初，並未以書面通知或公告方式使原告得以知悉 ，又被告於訴願答辯書內陳稱本案經地方民眾表示已逾20 年之久，然該民眾為誰，被告未核實說明，其真實性容有 存疑。
⑵次查，系爭設施坐落於原告私人土地之下，經過之處多無 鋪設柏油，或鋪設柏油之處業經被告以複丈成果圖說明系 爭土地屬封閉型巷道無法通往他處及道路，且寬度不足6 公尺，無法認列為現有巷道。既經認定不符合現有巷道規 定，益徵系爭土地應無成立公用地役關係甚明，且行政機 關所設置之任何排水設施，多為不特定人使用，且排水設 施筒管特性，均以暗管方式埋設於土地之下，非可一望即 知，不具表見性，被告並未登記該地役權，亦未曾發函通 知原告該地為既成道路具公用地役關係，若可由行政機關 恣意僅以繼續為由，而隨時主張公用地役關係存在，無異 鼓勵行政機關非法侵害人民之財產權。準此，被告既無法 證明系爭土地下之排水設施具公用地役關係存在，則其主 張有權在系爭土地下施作排水溝設施即屬無據。 2、本件原告未曾出具公共通行同意書或捐獻系爭土地供公眾 使用，亦未曾收訖被告以書面通知設置系爭設施之通知： ⑴查系爭設施依下水道法第14條第1項使用原告之土地，原 應依下水道法施行細則第7條規定，於工程計畫訂定後，
以書面通知原告該施工計畫，此項通知即屬行政處分，而 使人民得以適時提出行政程序之救濟，然被告業於答辯書 稱「無法確認當時施作是否有請土地所有權人出具無償同 意書」，被告亦未提出任何曾以書面通知原告上開施工計 畫內容之證明，足見被告於本件系爭設施施工前並未依上 開規定以書面或任何其他方式通知原告相關施工範圍、償 金等事宜。
⑵次查，系爭土地看起來多為泥土地及草皮，被告於施工時 ，即可認知系爭土地非為既成道路不應繼續施工，而須經 土地所有權人出具同意書始可合法施工。可知系爭土地非 屬既成道路或現有巷道，被告未依下水道法之相關規定對 原告作成行政處分以合法使用系爭土地，顯違反依法行政 之基本原理，如認系爭設施不應拆除，形同鼓勵非法，原 告為系爭土地所有權人，財產權為憲法所保障之權利，雖 於法令限制範圍內，所有權行使需受限制，然被告未依法 令規定按正當行政程序作成行政處分，使原告有行政救濟 機會，侵害原告合法權利，被告行為違反法治國原則，如 仍受保障，將無以防制行政機關違法、濫權，對國家法治 影響甚鉅。
⑶綜上，依行政訴訟法第8條第1項明定，被告未依正當行政 程序對原告作成行政處分而擅以事實行為違法占用系爭土 地，原告自得基於系爭土地所有權人身分，請求被告拆除 該違法設置之系爭設施，並將土地回復原狀返還原告，應 屬有據。
（三）關於鋪設柏油部分：系爭巷道既經被告認定不符現有巷道 規定，亦未經徵收，其上鋪設之柏油應予拆除，將土地回 復原狀後交還原告：
1、查系爭巷道之路面部分，被告107年3月7日通鎮建字第107 0003704號函載「無法認列為現有巷道」。又現況僅供1戶 及北側農田通道並非既成道路。且系爭土地之地目登記為 田，可知系爭土地應非供不特定之公眾通行所必要，又被 告鋪設柏油之路面部分，並未經原告同意亦未合法徵收， 擅遭被告鋪設柏油路面供他人通行，目前亦由被告維護管 理中，可知被告鋪設柏油之行為，洵屬違法。
2、是以，被告所為鋪設柏油之違法事實行為，已侵害原告之 財產權，原告自得基於系爭土地所有權人身分，請求被告 拆除該違法鋪設柏油之路面部分，並將土地回復原狀返還 原告，為有理由，應予准許。
（四）原告就關於系爭設施及鋪設柏油部分起訴聲明：1、被告 應將坐落於苗栗縣○○鎮○○段000○000○號土地上之排
水溝及人孔蓋均予以挖除並填平，回復原狀交還原告。2 、被告應將坐落於苗栗縣○○鎮○○段000○號土地上之 柏油路面予以拆除，將土地回復原狀交還原告。五、按民法第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所 有權以外之物權，準用之。」經查，原告依行政訴訟法第8 條規定提起本件一般給付訴訟，並為前揭2項聲明，均係依 民法第767條所規定之物上請求權為請求依據，業經原告陳 明在卷（參見本院卷第136頁）。原告為系爭土地所有權人 ，既依民法第767條第1項請求為前揭聲明之主張，核其性質 ，即屬私法關係所生之爭議，依照上開說明，其訴訟即應由 普通法院審判。雖原告另引用司法院釋字第400號解釋主張 上開土地不符公用地役權之成立要件，主張「系爭設施坐落 於原告私人土地之下，經過之處多無鋪設柏油，或鋪設柏油 之處業經被告以複丈成果圖說明系爭土地屬封閉型巷道無法 通往他處及道路，且寬度不足6公尺，無法認列為現有巷道 。既經認定不符合現有巷道規定，益徵系爭土地應無成立公 用地役關係甚明，且行政機關所設置之任何排水設施，多為 不特定人使用，且排水設施筒管特性，均以暗管方式埋設於 土地之下，非可一望即知，不具表見性，被告並未登記該地 役權，亦未曾發函通知原告該地為既成道路具公用地役關係 ……」等語，已隱含有確認無公用地役關係之請求。然依首 揭司法院釋字第758號解釋，土地所有權人依民法第767條第 1項請求事件，核其性質，即屬私法關係所生之爭議，縱兩 造攻擊防禦方法涉及公用地役關係存否之公法關係爭議，亦 不受影響。準此，原告引用司法院釋字第400號解釋，並有 確認無公用地役關係之主張，仍不影響其屬私法關係所生爭 議之本質。是原告提起本件訴訟，本院並無受理權限。又兩 造係因不動產物權涉訟，依民事訴訟法第10條第1項規定專 屬不動產所在地之法院管轄，從而本件之管轄法院即係臺灣 苗栗地方法院，爰依首揭規定，將本件移送於有受理訴訟權 限之臺灣苗栗地方法院審理。
六、依行政訴訟法第12條之2第2項裁定如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 陳 文 燦
法 官 劉 錫 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日 書記官 許 巧 慧