臺中高等行政法院判決
107年度訴字第143號
107年11月28日辯論終結
原 告 董碧蘭
董建全
董建林
董筆昭
董宥汝
莊麗美
施俊發
歐陽施月霞
歐陽燦松
歐陽燦郎
歐陽羽倢
上 一 人
法定代理人 歐陽施月霞
原 告 尤黑石
蔡明峯
蔡明真
蔡婉鈴
鄭尤秀
尤秀如
尤秀華
尤錫周
尤進明
共 同
訴訟代理人 楊沛生 律師
原 告 歐陽燦安
訴訟代理人 謝文哲 律師
被 告 內政部
代 表 人 徐國勇
訴訟代理人 邱于蓉
洪郁惠
參 加 人 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷
訴訟代理人 楊振裕 律師
上列當事人間廢止土地徵收事件，原告不服行政院中華民國107
年3月22日院臺訴字第1070168228號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
被告代表人原為葉俊榮，於審理中變更為Ｐ○○，其已具狀 聲明承受訴訟（本院1卷571-576頁之聲明狀及總統府秘書長 錄令通知總統令），依法核無不合，應予准許。二、事實概要：
（一）參加人彰化縣政府為辦理都市計畫鹿港鎮國小文四（下稱 文小四）校地工程，報經前臺灣省政府民國78年4月4日78 府地4字第37128號函（本院1卷525-526頁），核准徵收彰 化縣○○鎮○○段○○○○○段○0000○號等20筆土地， 交由參加人以78年5月9日彰府地權字第14889號公告（本 院1卷527-535頁，含地價補償清冊等），公告期間自78年 5月10日起至78年6月9日止。
（二）董天賜等26人向參加人申請（見本院1卷105頁之附表人） 以合併後之永安段3312、3327、3349地號土地（下稱系爭 土地，合併前分別為永安段3312、3313、3316、3318、33 27、3328、3329、3330、3331、3349、3350、3351、3352 、3353、3354、3355、3356、3357、3358地號等19筆土地 ），尚未依徵收計畫完成使用，依土地徵收條例第49條、 第50條規定，於102年1月16日（原處分2卷137-144頁之請 求書）向參加人請求廢止土地徵收，參加人以102年2月18 日府地權字第1020042022號函（本院1卷203-205頁）復略 以：請求人中尤墻（歿）之繼承人尤張双喜、尤桂香、尤 桂菊、尤桂枝、尤元灼、尤逢萍、尤淑娟、尤逢陽、尤逢 質等9人在本件校地工程內未有被徵收土地；又本件已依 徵收計畫使用中，並無土地徵收條例第49條第2項應辦理 廢止徵收之情形。
（三）董天賜等26人不服上開處理結果，依土地徵收條例第49條 第2項第3款規定，於102年3月18日（原處分2卷148-156頁 之請求書）向被告請求廢止土地徵收。其間，董天賜於10 3年3月8日死亡，甲○○、丙○○、戊○○、庚○○、壬 ○○等5人為繼承人（原處分2卷314-326頁之董天賜繼承
系統表及相關人之戶籍謄本、國民身分證）。被告以106 年3月20日台內地字第1060018592號函（下稱原處分，本 院1卷209-211頁）復略以：經被告106年1月18日土地徵收 審議小組第125次會議決議（下稱第125次會議決議，本院 1卷213-223頁），系爭土地中3349、3350、3351、3352及 3357地號5筆土地申請人，均非原土地所有權人或繼承人 ，有申請人不適格情形，申請人尤張双喜、尤桂香、尤桂 菊、尤桂枝、尤元灼、尤逢萍、尤淑娟、尤逢陽、尤逢質 等9人於本件校地工程用地範圍內無被徵收土地，申請資 格不符，不予受理；其餘21人（以下合稱原告）部分，以 並無土地徵收條例第49條第2項第3款情事，不准予廢止徵 收。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回（本院1卷81 -105頁，含附表），遂提起本件行政訴訟（本院1卷13-69 頁）。
三、原告主張略以：
（一）「鹿港福興都市計畫文小四用地」符合土地徵收條例第49 條第2項第3款所定「已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收 計畫完成使用」之廢止徵收要件：
1、按土地徵收條例第49條規定可知，廢止徵收要件有二：1. 已公告徵收之土地，已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收 計畫完成使用。2.已公告徵收之土地，因情事變更，致原 徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。
2、參加人102年2月18日函及原處分所附之第125次會議決議 記載，本件文小四用地已開始使用，惟迄今仍未完成徵收 目的之設校使用。訴願決定書之理由亦已確認本件用地「 已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用」之事 實。是以參加人、被告及行政院均坦承文小四用地已開始 使用，惟迄今未完成徵收目的之設校使用。
（二）「鹿港福興都市計畫文小四用地」符合土地徵收條例第49 條第2項第3款所定「因情事變更，致原徵收土地之全部或 一部已無徵收之必要」之廢止徵收要件：
1、按最高行政法院94年度判字第1083號、97年度判字第1136 號、98年度判字第271號、100年度判字第1956號、104年 度判字第198號判決、臺北高等行政法院105年度訴字第39 5號判決、本院105年度訴字第458號判決意旨可知，土地 徵收條例第49條第2項第3款所定「情事變更」，係指徵收 當初所應具備之基礎事實，於完成徵收後但未依徵收計畫 完成使用前，嗣後發生徵收當時未能或無法預見之變動、 情事者而言，並具體「舉例」揭示如都市計畫變更，或計 畫興辦事業變更係屬「情事變更」具體事例，不論立法者
抑或最高行政法院實務見解，均核無限制「情事變更」僅 只限於此2種事由或態樣。
2、況不論都市計畫變更亦或計畫興辦事業變更，本屬主管機 關被告及參加人權責事項，此二者有無發生變更全然繫諸 於被告及參加人所為之主觀決策。倘認情事變更僅只限於 都市計畫變更或計畫興辦事業變更時（此僅係假設詞）， 「只要」被告及參加人「未曾」變更都市計畫或計畫興辦 事業，此指情事變更即永遠不會發生，土地徵收條例第49 條第2項第3款規定毫無適用可能，足證此種解釋顯非立法 本旨。
3、少子化導致國民教育階段學齡人口逐年大幅減少，造成鹿 港鎮因少子化致學齡人口逐年大幅減少，且以土地徵收當 時、請求參加人撤銷或廢止徵收時、起訴時之3個時點， 皆可認鹿港鎮「少子女化」、「國小學齡人口減少」係文 小四用地於78年徵收當時不能預見之客觀事實，乃情事變 更事項：
⑴少子化導致國中小學齡人口減少，係屬土地徵收條例第49 條第2項第3款所定「情事變更」，此有最高行政法院100 年度判字第1956號判決、內政部103年3月20日台內地字第 10301224371號函及附件內政部土地徵收審議小組（下同 ）第50次會議紀錄、106年4月19日台內地字第1061303663 號函及附件第128次會議紀錄、106年4月25日台內地字第1 061303637號函及附件第129次會議紀錄、106年4月28日台 內地字第1061303879號函及附件第129次會議紀錄、106年 5月9日台內地字第1061304055號函及附件第129次會議紀 錄、106年5月25日台內地字第1061304139號函及附件第13 0次會議紀錄可查。
⑵次依內政部戶政司編製之「出生數按性別及出生率」數據 、鹿港鎮戶政事務所發布之人口統計數據，證明鹿港鎮國 民教育學齡人口逐年大幅減少。是鹿港鎮面臨少子化之衝 擊，參加人、被告及訴願決定書卻謂：鹿港鎮近10年人口 數及出生數逐漸成長，學齡人口並無逐年減少之情形，並 非事實。
4、鹿港鎮共有9所國小，全體學生數、班級數、每班人數均 逐年大幅減少，文小四用地已無增設國小必要，為78年徵 收系爭用地時不能預見之情事變更：
⑴依教育部統計處發布之鹿港鎮全部9所國小資料，彙整「 鹿港鎮全體國小81-106學年學生數、班級數、每班平均人 數統計表」、「鹿港鎮9所國小81-106學年學生數、班級 數彙總表」可知，鹿港戶政事務所公布鹿港鎮國小學區劃
分，系爭用地所在埔崙里及隔鄰永安里學區，為鹿東國小 、洛津國小、文開國小。本案用地依徵收計畫應於90學年 完成使用時，鹿東、洛津、文開國小3校合計3,375人、98 班、每班34.44人，106學年2,483人、98班、每班25.34人 ，3校學生數、每班人數106學年比90學年減少892人，是 以90年既已無須依徵收計畫完成設校使用，106年自更無 設校必要。且鹿港鎮國小自99學年至106學年，每班平均 人數及下降至29人，甚或少於29人，係已達成教育部規定 「小班制」要求，系爭用地已無增設國小必要。 ⑵次依彰化縣政府主計處資料所示，文小四用地依徵收計畫 應於90年增設國小時，國民教育學齡人口有19,002人，早 已依徵收計畫如期完成設校，到了106年只剩下13,239人 ，減少5,763人，學生數係減少超過3分之1，系爭土地自 已無設校必要。且系爭土地所在埔崙里及隔鄰永安里學區 ，為鹿東國小、洛津國小、文開國小，3所國小學生數大 幅減少，106學年每班人數25.34人，共98班，依教育部規 定每班29人，尚可容納3.66人；98班即可再容納358人， 比洛津國小106學年全校260人還要多98人。被告及訴願決 定書竟以非系爭土地學區，毫無關聯且距離1,850公尺之 海埔國小、距離1,700公尺之新興國小，作為仍有設校需 求之理由，尤屬無稽。
⑶再依「彰化縣政府主計處：彰化縣統計年報」所載鹿港鎮 國小學生數，及「彰化縣政府主計處：鹿港鎮國小學生數 曲線圖」，亦可知參加人公布之鹿港鎮國小學生數既已承 認因少子女化而呈現連年大幅鉅減趨勢，系爭土地自無須 設校。
5、被告及訴願決定書二者均只片面採信參加人所提「並未載 明科學依據、論據基礎之『推估』、『預估』、『分析』 」資料，對於卷附由原告提出上開人口統計資料等書證棄 置不論，全然未斟酌、調查，率爾輕信參加人所提「推估 」、「預估」、「分析」等資料，即遽認彰化縣鹿港鎮係 屬人口數及出生率逐年增長云云，顯違行政程序法第9條 所定「有利、不利一律注意」原則，並且有未盡同法第36 條所定「依職權調查」原則之違誤。
（三）系爭土地因學生人數不足致無設校使用必要，故已無徵收 必要：
1、系爭土地於93年4月29日闢為「鹿港慢速壘球場」作為運 動休閒使用迄今，大部分則為雜木、雜草叢生，並遭佔用 種植蔬菜、果樹，徵收後閒置長達28年，並未供學校使用 。
2、參加人102年2月18日函復不准辦理撤銷或廢止徵收，已坦 承系爭土地上僅有體育設施、球場、圍籬，係供社區民眾 及學童運動休閒功能使用，並未設校。
3、鹿港文中二校地工程案，被告命令參加人調查鹿港鎮內各 國中、小各年級學生人數及依教育部規定可容納之班級數 及學生數結果，鹿港鎮既有國小足供就學所需： 依參加人103年3月13日府地權字第1030078166號函，已坦 承「所稱依『教育部規定』可容納班級數（即102學年國 小可容納244班、7076人、現況235班、6203人）係依據教 育部92年6月編印之『國民中小學設備基準』附表1『國民 中學及國民小學各類空間數量及樓地板面積一覽表』，由 學校各類空間數量推算可容納班級數，再以國小每班29人 推算可容納學生人數」。準此，102學年以後迄今，鹿港 鎮國小班級數、學生數、每班人數皆逐年遞減，從未增加 ，是依教育部規定之「國民中小學設備基準」、「國民中 學及國民小學各類空間數量及樓地板面積一覽表」檢討鹿 港鎮國小用地面積，系爭土地亦無增設國小使用之必要。 4、依據「教育部統計處編製『全國各級學校校別資料』所示 統計資料，即可知悉彰化縣鹿港鎮各間國小於81至106學 年度期間，各間國小之班級數、學生數、每班平均學生數 等數據資料。且任何人得按此數據資料，具體知悉彰化縣 鹿港鎮各間國小學生人數究係屬正或負成長趨勢、各間國 小於每一學年度，班級數多寡，有無違反教育部設備基準 規定而有無超收學生，及各間國小每一學年度每班平均學 生數多寡，是否符合小班教學、精緻教育以每班不超過29 人水準。故原告依「教育部統計處編製『全國各級學校校 別資料』」彙整編製「彰化縣鹿港鎮各間國小是/否符合 教育部設備基準規定彙整表」、「彰化縣鹿港鎮各間國小 平均每班學生數彙整表」可知，彰化縣鹿港鎮各國小均已 符合教育部設備基準規定，可容納學生數並無任何超過標 準情事存在，且每班平均學生人數不超過29人，已符合小 班教學、精緻教育所定水準。
5、再依被告103年8月12日都市計畫委員會第833次會議紀錄 （下稱第833次會議）及參加人研析意見可知，內政部都 市計畫委員會103年8月12日審議「鹿港福興都市計畫第3 次通盤檢討」（下稱第3次通盤檢討）時，鹿港國小用地 尚可變更0.06公頃為商業區、0.02公頃為宗教專用區，且 明確表示該校無擴校需求，亦無用地徵收計畫，檢討文小 四用地時亦明確表示已無設校需求，唯恐土地原所有權人 於變更為停車場與5項開放性公共設施用地後，申請收回
或請求撤銷徵收，故不予變更。是文小四用地已無設校使 用之必要，訴願決定書及原處分所附之會議紀錄謂系爭被 徵收土地未經被告第833次會議核定變更第3次通盤檢討案 准予變更，故應不准許廢止徵收云云，倒果為因，殊不足 採。
（四）系爭土地上設校工程，並非事實：
1、系爭土地係國小用地，參加人歷來稱施作工程使用名稱與 方式前後不一，顯見所謂已在用地上施作工程，虛偽不實 ：
⑴102年2月18日稱用途為未來仍有設立國小之必要性：參加 人102年2月18日函稱文小四用地未來仍有設校之必要性， 目前設有體育設施、球場、圍籬，作運動休閒功能使用， 顯見自78年5月9日徵收後到102年2月18日，24年間遭佔用 作為運動休閒功能使用，根本無設校之必要性。 ⑵103年3月13日稱用途為文中二校舍：參加人103年3月13日 函復被告關於鹿港文中二校地工程案，僅就文中二用地辦 理校舍新建工程，文小四用地並無任何使用計畫。 ⑶103年3月17日稱用途為鹿港國小第2校區：文小四用地另 被徵收土地所有權人施楊如玉申請廢止徵收案，參加人以 104年1月14日府地權字第1040011228號函復不准請求撤銷 或廢止徵收；又所有權人陳乾源等4人請求廢止徵收案， 參加人以104年2月26日府地權字第1040060701號函亦不予 辦理廢止徵收，皆稱：
①參加人於103年3月17日核定補助鹿港國小辦理「鹿港國 小第2校區校舍新建工程」經費3,000萬元，該項工程已 於103年12月18日決標發包，預計104年12月竣工。事實 上，目前土地上仍是雜草叢生，一片荒蕪，毫無任何工 程。因此，對照被告第833次會議紀錄載明鹿港國小代 表坦言鹿港國小已無擴校需求，益證所謂「鹿港國小第 2校區工程」更非必要，所稱鹿港國小第2校區工程自非 事實。
②「鹿港教育園區後續改造計畫構想」係系爭土地設校周 邊景觀工程，為使系爭土地設校後成為鹿港地區具生態 教育特色之小學，參加人編列經費5,000萬元，由具備 景觀專長之城市暨觀光發展處辦理「鹿港文中二及鹿港 文小四用地設校第1期景觀工程」，該項工程業於103年 11月21日動工，預計104年7月底完工。事實上，目前土 地上一片荒蕪，雜草叢生，並無所稱之生態教育特色之 景觀工程。
⑷105年9月30日稱用途為鹿江國中小第1期校舍：參加人因
原告申請廢止徵收，始謂要在本用地上設立「鹿港國小第 2校區」，經原告提出第3次通盤檢討會議紀錄證明鹿港國 小無擴校需求、未徵收土地無徵收計畫、已徵收校地無需 使用而變更為商業區與宗教專用區等事實，參加人才又說 要設立「鹿江國中小第1期校舍」。且依第125次會議紀錄 可知，參加人就本件國小用地，自78年徵收後因少子化之 情事變更而無需設校使用，致毫無任何使用規則可言。是 參加人、被告說詞隨機應變，再三更易使用目的，迄亦仍 無任何設校工程，益證「鹿江國中小」僅為不依法廢止徵 收之藉口。
2、「鹿江國中小新建工程」經費，參加人說詞前後不一、虛 偽不實，顯見歷次所稱工程虛偽不實：
⑴103年3月13日函謂參加人辦理文中二校舍新建工程，預估 經費3,000萬元。
⑵參加人104年1月14日函及104年2月26日函，謂103年3月17 日核定補助鹿港國小辦理「鹿港國小第2校區校舍新建工 程」經費3,000萬元，預計104年12月竣工。 ⑶第125次會議紀錄稱「參加人於105年9月30日核定鹿鳴國 民中學辦理『鹿江國中第1期校舍新建工程』經費1億1,47 8萬元，106年度編列『鹿江國中小第1期校舍新建工程』 經費1億8,485萬元，合計2億9,963萬元在案，預定於108 年度開始招生．．．。」。
⑷參加人在系爭土地豎立「工程告示牌」，上載設校經費中 央、地方各負擔5,316萬9千元，合計1億633萬8千元；且 施工基地位置明載僅在文中二用地，不包含文小四用地， 本案所示用地雜草叢生，被占用種植果樹、蔬菜。 ⑸參加人網路建造執照存根所載（106）府建管（建）字第 0000000號建造執照，工程費用2,353萬1千元，僅是「工 程告示牌」所載工程費之22.13%而已；明載建築基地為： 永安段3156、3158、3158-1、3164、3173、3175-1、3175 -14、3175-15、4043地號等9筆土地，不包含文小四用地 3312、3327、3349地號3筆土地。 ⑹被告就另案土地所有權人施楊如玉請求廢止徵收之訴願補 充答辯書先謂：參加人辦理「鹿江國中小新建工程」，因 工程經費龐大，故分2期辦理，繼又謂第1期工程於105年9 月30日核定經費1億1,095萬9,275元，預計107年11月26日 竣工，第2期於105年10月14日核定經費1億8,485萬元；第 1期工程已於106年7月6日核發建造執照（實際工程費為2, 353萬1千元）。設校工程既稱因龐大而分2期，何以2期只 差14天？第1期既已核定1億1,095萬9,275元，為何核發建
造執照核准工程經費只施作2,353萬1千元？工程費既已於 105年9月30日、105年10月14日相距14天共核定2億9,580 萬9,275元，卻僅在106年7月6日申請施造2,353萬1千元工 程，是所謂已有設校工程，虛偽不實。
⑺由上可知，系爭土地上工程名稱，先後「鹿港國小第2校 區校舍新建工程」、「鹿江國中第1期工程」或「鹿江國 中小第1期工程」；工程經費，有謂3,000萬元、有謂1億 1,478萬元、有謂1億633萬8千元、有謂1億1,095萬9,275 元，實際請領建造執照核准經費卻只有2,353萬1,000元。 顯見參加人於國小用地上施作工程名稱及經費，前後反覆 不一，再三變更，歷次所稱工程虛偽不實。
（五）本件國小用地現作「彰化縣鹿江國際中小學」使用，若變 更興辦事業計畫得謂「情事變更事項」，依內政部有效適 用之法令規定，亦應認已變更興辦事業計畫：
1、依自由時報107年10月23日、107年10月26日新聞報載及鹿 江國際中小學招生說明會廣告文宣等內容可知，系爭土地 規劃興建「鹿江國際中小學」根本不採學區制，甚至廣為 招收「非彰化縣鹿港鎮地區」學生，是被告及參加人稱「 鹿江國際中小學」目的旨在保障彰化縣鹿港鎮地區學生就 近入學權，且在補足彰化縣鹿港鎮舊有國小教學量體空間 不足，顯昧事實，委無足取。
2、本件用地徵收目的係「鹿港福興都市計畫區文小四用地」 ，興辦事業係供「鹿港福興都市計畫國小校地」使用，隔 鄰文中二土地之興辦事業計畫則係「鹿港福興都市計畫文 中二」國中校舍用地，參加人於徵收土地後，將近30年均 未依徵收計畫完成使用，因被徵收土地原所有權人請求廢 止徵收後，先後謂要作鹿港國中第2校區、鹿港國小第2校 區、鹿安國中、鹿江國中小使用，最新的說詞則係作「鹿 江國際中小學」使用，並無學區分配，係採抽籤制入學， 臺中市、彰化市、甚至臺北市國中、小學生均可入學就讀 ，故非作「鹿港福興都市計畫區」國中、小學齡人口就學 需求而設，依被告65年2月9日台內營字第667734號、85年 10月23日台內地字第0000000號、87年12月23日台內營字 第0000000號函意旨，本件「鹿港福興都市計畫區」國小 用地作為「鹿江國際中小學」使用，參加人已變更徵收計 畫興辦事業，應屬情事變更事項，依土地徵收條例第49條 第2項第3款規定，應准予廢止徵收。
3、參加人應提出文小四用地連同隔鄰文中二用地合併新設「 鹿江國際國中小」學校使用之招生說明（或招生計畫）， 以證明其以將近8公頃土地設立公立貴族學校，已違反徵
收計畫興辦事業，更已違反行政程序法第7條所定行政行 為應遵守比例原則之規定。
（六）依「鹿江國際中小學」全區校舍規劃圖可知，文小四用地 僅被規劃為大片水域、森林植栽、景觀工程、閒置空地及 停車場等設施，並非用於校舍空間使用，是縱判准廢止徵 收，亦無侵害國小學生權益之可能。且參加人同時合併文 中二、文小四用地使用，興建「鹿江國際中小學」，此屬 「學校型態實驗教育條例」特別法所定實驗教育學校，性 質類似於特殊教育學校。從而，依上開內政部函釋意旨， 雖同屬教育事業，然其興辦事業主體不同、性質、規模不 同，則參加人應先依法定程序變更都市計畫後，始能謂「 合法」於系爭土地興建「鹿江國際中小學」。
（七）鹿港鎮現有國小之教學量體空間尚屬充裕，縱有不敷使用 ，依教育部統計處編製之「全國各級學校校別資料」、「 彰化縣鹿港鎮各里國小學區說明表格」等彙整表可知，至 多僅須透過學區整編或重劃方式，即能保障鹿港鎮各個國 小學齡人口就近入學權益，並無徵收土地並興建國小之必 要性，是被告捨此不為，反而採取侵害原告土地所有權、 財產權之徵收行為，顯違反比例原則。
四、原告地○○○除援用上述主張（本院3卷357頁之行政訴訟辯 論意旨狀參照）外，另陳稱略以：
其繼承合併前永安段第3330、3331地號土地，經前臺灣省政 府於78年徵收後，參加人迄未按指定之文小四用地用途完成 使用，惟嗣後已發生「少子女化」、「國小學齡人口減少」 （此為78年間徵收當時所不能預見，且現存鹿港鎮國小教學 量體空間已足敷使用）等非徵收當時所能預見事後變動之情 事變更（依實務見解，不以都市計畫及興辦事業變更兩者為 限），致系爭土地全部或一部已無徵收必要，自應作成准予 廢止徵收系爭土地之行政處分。又「彰化縣鹿江國際中小學 」為特殊教育學校，且招收非學區內之學生，參加人在未依 法定程序變更都市計畫前，即屬違法使用。且大片水域、森 林植栽、景觀工程、閒置用地及停車場等，均非用於校舍空 間使用，若廢止系爭土地徵收，並無浪費公帑之情事。況依 土地徵收條例第49條第2項第3款規定，符合要件者即應依法 為廢止徵收，係屬「羈束處分」，行政機關無裁量之餘地， 本件被告應依同條例第50條第4項規定，逕予作成「廢止徵 收」之行政處分等語。
五、本件原告聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分；⑵被告 應依102年1月16日（原告地○○○就此未聲明）及102年3月 18日請求書之申請，作成准予廢止臺灣省政府78年4月4日78
府地4字第37128號函核准徵收彰化縣鹿港鎮永安段第3327、 3328、3329、3330、3331、3353、3354、3355、3356、3358 地號土地全部（鹿港福興都市計畫文小四學校用地）之行政 處分，由原告繳回原徵收價額，將土地發還予原土地所有權 人（本院3卷374-375頁之言詞辯論筆錄參照）。六、被告略以：
（一）原告主張系爭土地已逾核准使用期限，仍未依原徵收計畫 完成使用，且因少子女化趨勢，鹿港鎮學齡人口及國小學 生人數不足，致系爭土地已無設國民小學校舍之必要，向 被告請求廢止徵收部分：
1、按教育部92年6月編印「國民中小學設備基準」之每生面 積需求與校地最小規模，據此檢視鹿港福興都市計畫區之 文中小用地劃設總量，現行文小用地劃設17.48公頃（7所 文小用地最小需15.22公頃校地面積），超過設置標準面 積0.70至2.26公頃，倘扣除文小四用地面積2.89公頃，鹿 港福興都市計畫區之文小用地劃設總量將不足0.63公頃。 2、次依教育部「國民小學與國民中學班級編制及教職員員額 編制準則」第2條規定，國民小學每班人數由96學年度的3 5人下修至104學年度的29人，以符應「小班教學、精緻教 育」政策之推行。查鹿港鎮9所國小105年度一年級新生人 數及班級數較104年度減少，係因該年度入學新生之出生 年適逢虎年，致出生人口數由98年823人降低至99年712人 ，影響105年度國小新生人數，而100年出生人口數復增加 至838人，105年更增加至1,019人，該鎮國小學齡人口並 無逐年漸少之情形。本案學區內現有校舍空間及校地面積 所容納學生數已超出教育部規定可容納數，縱使少子女化 趨勢，惟班級數並未大幅降低，故鹿港鎮學齡兒童教學所 需之量體空間仍有不足。
3、經參加人代表於被告第125次會議列席說明本案文小四用 地周邊開發狀況活絡，預估未來將湧入就業及家庭人口， 考量該地區附近學齡人口就學需求增加，且該都市計畫北 側僅劃設本案文小用地，與鄰近文開國小直線距離約1,20 0公尺；與海埔國小直線距離約1,850公尺；與新興國小直 線距離1,700公尺，為使該鎮學齡人口均能就近入學，保 障學生受教權益，系爭土地確有設校之必要。
4、文小四用地與鹿港文中二用地相互毗鄰，參加人為配合12 年國教政策，以文中二用地設置國中部、文小四用地設置 國小部，設立「鹿江國中小」，並於105年9月30日核定鹿 鳴國民中學辦理「鹿江國中小第1期校舍新建工程」經費1 億1,478萬元，106年度編列「鹿江國中小第1期校舍新建
工程」經費1億8,485萬元，合計2億9,963萬元，預定於10 8年度開始招生，該府確已積極辦理新建校舍及後續設校 事宜。
5、第833次會議核定第3次通盤檢討案，文小四用地並未變更 為其他用地；又系爭土地目前仍為文小四用地使用，則系 爭土地既無都市計畫變更之情形，自與情事變更要件未合 。
6、由上可知，本件並無土地徵收條例第49條第2項第3款「依 徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用，因情事變 更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收必要」之情事， 經被告第125次會議決議不准予廢止徵收，並經被告以原 處分函復原告，於法並無不合。
（二）原告主張少子化係系爭用地於78年徵收當時不能預見之情 事變更部分：
1、按所謂「情事變更」，係指非徵收當時所能預見之都市計 畫變更或計畫興辦事業經廢止、變更而言，亦即情事變更 乃係對於持續性之公共事業，在計畫進行中，事後有積極 客觀之情事變更事實發生，致該持續性的公共事業已不再 需要該被徵收之土地而言。若單純「未依徵收計畫使用土 地」之消極情形，應屬土地徵收條例第9條或土地法第219 條收回被徵收土地範疇，不能作為本款情事變更之理由（ 最高行政法院102年度判字第587號及97年度判字第1136號 判決意旨參照）。
2、換言之，所謂「情事變更」，係指徵收所應具備之基礎事 實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。 即該規定適用於需用土地人因興辦事業完成土地徵收，並 已依徵收計畫開始使用，而尚未完成前，發生如公共設施 保留地之徵收，因都市計畫變更而改變；或應經目的事業 主管機關許可之公共事業興辦，經目的主管機關為許可之 撤銷、廢止或改變其許可內容之「情事變更」，致所徵收 土地全部或一部無法依原徵收計畫完成使用之情形。因此 ，需用土地人已依徵收計畫為被徵收土地之使用，因徵收 之土地為興辦事業所需要，原土地所有權人即不得以有土 地徵收條例第49條第2項第3款規定情形，依同條例第50條 規定請求廢止徵收（最高行政法院105年度判字第64號判 決參照）。
3、次按土地徵收條例第49條第2項第3款所稱之「情事變更」 ，固然未必限於「非徵收當時所能預見之都市計畫變更」 或「計畫興辦事業經廢止或變更」之態樣，然其所稱「情 事變更」必須因其嗣後發生之事實與原有徵收計畫相悖，
導致原有土地徵收已無必要者，始足當之。據參加人107 年6月21日府地權字第1070196106號函說明，鹿港鎮近10 年之人口數及出生數逐漸增長，足見系爭土地鄰近里之出 生率並未下滑，並無原告所稱少子化之趨勢。又參加人為 配合12年國教政策，以鹿港文中二用地設置國中部、文小 四用地設置國小部，設立「鹿江國中小」，其中文中二用 地業經本院105年度訴字第458號判決尚難認定系爭土地確 無新設學校之必要在案。
4、又鹿港福興都市計畫於60年8月27日公告發布，至第833次 會議核定第3次通盤檢討案，系爭土地均作為文小四用地 使用，未變更為其他用地，參加人自81年起致力於排除占 用、占耕問題，陸續完成設校所需之壘球場、籃球場、景 觀及，現況與毗鄰文中二用地合併設立「鹿江國中小」， 以文中二用地設置國中部、文小四用地設置國小部，且該 校第1期校舍新建工程已於106年9月2日開工，預定107年1 1月26日竣工，並無都市計畫或興辦事業變更之情事，依 上開法院判解意旨，原告主張「少子化」為情事變更之事 由，洵屬誤解。
（三）另原告主張系爭土地如有設校必要，早已依徵收計畫於90 年如期完成設校1節，有關徵收土地是否依照核准計畫期
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