最 高 行 政 法 院 裁 定
107年度裁字第2081號
上 訴 人 黃韻昇即成記商務旅店
訴訟代理人 余宗鳴律師
被 上訴 人 基隆市政府
代 表 人 林右昌
訴訟代理人 詹振寧律師
上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國107
年8月14日臺北高等行政法院107年度訴字第511號判決，提起上
訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而 判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。 是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第24 3條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不 當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該 法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法 則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解 之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情 形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之 事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者 與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之 違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、緣上訴人前經被上訴人於民國98年8月10日核准在基隆市○ ○區○○○路00號2至3樓經營旅館業「成記商務旅店」，因 暫停營業1個月以上未報請主管機關備查，且暫停營業已達6 個月以上，違反發展觀光條例第42條第1項及第4項規定，經 被上訴人以99年5月13日基府觀政壹字第0990152518號函（ 下稱前處分1）裁罰新臺幣（下同）5萬元，並廢止旅館業登 記證，另命其繳回旅館業專用標識及旅館業登記證。上訴人 未依上開處分繳回前揭旅館業專用標識及旅館業登記證，被 上訴人再以99年5月26日基府觀政貳字第0990156462號函限 期繳回，惟上訴人迄99年5月28日截止繳回日仍未繳回，被 上訴人認其違反發展觀光條例第41條第3項規定，乃按發展
觀光條例第61條及同條例裁罰標準第6條附表2第5項規定， 以99年6月18日基府觀政壹字第0990158693號函（下稱前處 分2），裁罰3萬元並停止使用及拆除。上訴人對前處分1及2 不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原法 院）99年度訴字第2351號判決（下稱前確定判決）駁回，並 因逾期上訴，遭原法院以同號裁定駁回，並經本院100年度 裁字第2714號裁定維持而告確定。嗣上訴人於106年11月20 日申請依行政程序法第117條規定檢處前處分，及同法第12 8條與第129條規定重啟行政程序，並確認前處分違法或無效 。經被上訴人以106年12月8日基府觀政貳字第1060254361號 函（下稱原處分）否准。上訴人不服原處分，遂循序提起行 政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依被上訴人10 2年4月16日基府觀政貳字第1020038095號函可證，其核發旅 館登記日期係98年8月12日，故本件核准日期及法律適用日 期應為98年8月12日，前處分1自98年8月10日即據發展觀光 條例第42條規定裁罰，顯係提前2日適用法律，屬自始違法 之處分。被上訴人顯隱瞞及提供「不實之核准日期與不正確 法令適用日期」給行政法院審理，致前確定判決按98年8月1 0日為法定日期審認。㈡本件訴訟標的係前處分建立在被上 訴人自106年10月18日基府觀政貳字第1060059673號函（下 稱106年10月18日函）肯認法定事實「法律適用日期為98年8 月12日」之基礎與法律關係下，審究違法事實，及人民依法 申請案審理，自與前確定判決訴訟標的有事實基礎差異、法 律關係不同，亦明顯可見本件訴訟標的係未經司法實體審理 過程，為新事實、新證據，可據為申請重啟行政程序。而此 於前處分後，新發生的法定事實與新的法律關係狀態，自與 前確定判決訴訟標的有別，原判決未予斟酌，有判決不備理 由之違法等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠上訴人就前處分1 及前處分2既已於法定救濟期間內，對之提起行政訴訟，且 經法院裁判確定，顯非因法定救濟期間經過而確定，無行政 程序法第128條申請程序重開規定之適用。至同法第117條亦 係針對已發生形式確定力之行政處分所為准許「原處分機關 或其上級機關」得依職權為違法行政處分之全部或一部撤銷 之例外規定，該條規定之「撤銷」係委諸行政機關為裁量， 僅係賦予行政機關得自為撤銷違法行政處分之職權，並未賦 予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權，與 同法第128條之規範意旨有別，自不得據以主張2條文應為相 同之解釋。從而，上訴人依行政程序法第117條規定所為本
件申請，性質上僅係促使被上訴人為職權之發動，並非屬於 「依法申請之案件」。故其訴請判決如先位聲明所示「⑴訴 願決定及原處分均撤銷。⑵被上訴人對於上訴人106年11月 20日之申請事件，應作成准予就前處分1及前處分2重開行政 程序及被上訴人應撤銷前處分1及2之行政處分。」，為無理 由，應予駁回。㈡依行政訴訟法第4條第1項及第6條第1項與 第3項等規定，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願 及撤銷訴訟，以為救濟。上訴人主張前處分1及2違法，業已 提起撤銷訴訟以為救濟，其再行提起本件行政訴訟，確認前 處分1及2違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁 回。另觀諸前處分1及2之內容，業據表明處分機關、主旨、 事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，並無行 政程序法第111條第1款至第6款規定之無效情形。觀之其外 觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，前 處分1及2並不符合該法第111條各款所列之無效要件，自非 無效之行政處分。綜上，上訴人所述各節均無理由等情，並 據以駁回上訴人之訴（詳參原判決事實及理由四）。上訴人 雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原 判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定 事實職權之行使為指摘，泛言其適用法令不當及理由不備等 違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用 法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2 項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具 體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項 前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 鄭 忠 仁
法官 黃 淑 玲
法官 林 欣 蓉
法官 姜 素 娥
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日 書記官 莊 俊 亨