最高法院民事判決 107年度台上字第1641號
上 訴 人 吳 富 乾
訴訟代理人 林 辰 彥律師
複 代理 人 黃 淑 怡律師
黃 豐 緒律師
被 上訴 人 廖鄭素香（即廖幹彥之承受訴訟人）
廖 榮 暐（即廖幹彥之承受訴訟人）
廖 榮 志（即廖幹彥之承受訴訟人）
廖 俐 琦（即廖幹彥之承受訴訟人）
戴 敬 庭
陳范月嬌
羅 煥 崇
共 同
訴訟代理人 林 永 頌律師
嚴 心 吟律師
沈 巧 元律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國105年7月20日臺灣高等法院第二審判決（104年度重上字第445
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人上訴後，被上訴人廖幹彥於民國107年0月00日死亡，其繼承人廖鄭素香、廖榮暐、廖榮志、廖俐琦（下稱廖鄭素香 4人）提出戶籍謄本及繼承系統表，具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查，上訴人主張：坐落桃園市楊梅區楊梅段如原判決附表（下稱附表）所示土地（下合稱系爭土地）原為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭公業）之祀產，永供祭典使用不得處分，訴外人吳長輝等17人未依系爭公業規約方式而選任以吳長輝為管理人，復未取得民法第828條或土地法第34條之1規定之系爭公業派下員多數決同意，由吳長輝代理系爭公業逕將系爭土地出售予廖幹彥及被上訴人戴敬庭以次3 人，並於附表所示登記日期辦畢所有權移轉登記，係屬無權處分及無權代理，對系爭公業不生效力，所有權仍歸屬系爭公業，伊為公同共有人之一等情，爰依民法第767 條、
第821條、第828條第2 項規定，求為命廖幹彥之承受訴訟人廖鄭素香4人將如附表編號1所示土地於73年3月21 日所為之所有權移轉登記塗銷；戴敬庭將如附表編號2、3所示土地於72年10月13日所為之所有權移轉登記塗銷；陳范月嬌將如附表編號4、5所示土地於78年10月5 日所為之所有權移轉登記塗銷；羅煥崇將如附表編號6、7所示土地於79年9月4日所為之所有權移轉登記塗銷；並均回復登記為系爭公業所有之判決。
被上訴人則以：系爭公業為支付積欠稅捐，依其出售土地之習慣暨原始規約第1條、第2條約定，由當時派下代表即吳長輝等17人召開代表大會後，授權吳長輝代理出售系爭土地，係屬有權處分及有權代理。縱吳長輝就系爭土地買賣屬無權處分或無權代理，上訴人及系爭公業其他派下員亦已事後承認。縱系爭土地買賣係吳長輝無權處分及無權代理，客觀上有授權之外觀，亦構成表見代理，系爭公業應受系爭土地買賣契約之拘束。而上訴人在系爭土地買賣移轉所有權登記相關文件檔案已逾法定保存期限而銷毀之際，始提起本件訴訟，為權利濫用而有違民法第148 條規定等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地為系爭公業之祀產，系爭公業以買賣為原因，於如附表所示之登記時間辦畢所有權移轉登記予被上訴人或其被繼承人。依系爭公業日據時期訂立迄今仍有效之原始規約約定，可知系爭公業設立派下代表制，將會份規畫為240份，分由子昇公、子旦公派下各取得120份，另設有20名派下代表，由子昇公、子旦公派下各推舉10名擔任，系爭公業管理人由該20名派下代表以過半數決議選任，系爭公業收益則由派下代表負責領收各房之配額，再按其房內各派下員之會份分配。系爭公業就其祀產之處分或權利之行使，除設管理人進行統籌外，由派下代表取代派下員決議公業大小事務，一般派下員不得直接參與公業事務之管理或決議。系爭公業於51年12月20日經全體派下代表改選訴外人吳玉鑑、吳煥文及吳長輝等 3人為管理人，嗣吳玉鑑、吳煥文死亡，於68年10月23日經全體派下代表17名（原為20名，嗣其中3 名派下代表失蹤或絕嗣，致無人繼任）合法改選吳長輝為管理人。系爭公業並由全體派下代表同意授權管理人吳長輝全權處理出售土地事宜，吳長輝以系爭公業管理人名義出售系爭土地，自屬有權處分。且系爭公業為分配歷年處分土地所得款項，於81年9月3日公告並刊登於報紙予非派下代表之派下員知悉，並以系爭公業名義簽發分配相關出售土地款項之支票，上訴人亦受領各該支票。而派下員亦於81年11 月1日召開宗族會議，討論系爭公業土地出售款及徵收款分配事宜，上訴人亦出席會議，足見包括上訴人在內之派下員對於由派下代表以系爭公業名義處分祀產不僅知情，且並未表示反對。上訴人
主張系爭土地之處分未經派下全員決議，不符合土地法第34條之1規定，應屬無效云云，為不足採。系爭公業嗣於104年1月11 日召開同年度派下員臨時大會，決議不同意及不承認各該買賣及處分行為，不影響已成立生效之系爭土地買賣及處分行為之效力。系爭土地買賣及處分行為有效存在，被上訴人及其被繼承人因此取得附表所示各該土地之所有權，系爭公業已非系爭土地之所有權人，上訴人依民法第767條、第821條、第828條第2項規定，請求被上訴人塗銷如上聲明之所有權移轉登記，回復登記為系爭公業所有，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明證據為不足取與無須再予審酌之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取證、認事及解釋並不違背法令或有悖於經驗法則、論理法則與證據法則，即不許任意指摘其為不當，援為上訴第三審之理由。原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，合法認定依系爭公業自日據時期訂立迄今有效之原始規約約定，系爭公業就其祀產之處分及權利之行使，除有管理人進行統籌外，採派下代表制，由派下代表取代派下員決議公業大小事務，一般派下員不得直接參與公業事務之管理或決議。系爭公業管理人於68年10月23日經全體派下代表改選變更為吳長輝。系爭公業由全體派下代表同意授權管理人吳長輝全權處理出售土地事宜，吳長輝以系爭公業管理人名義出售系爭土地，並辦理所有權移轉登記，自屬有權處分，系爭公業已非系爭土地之所有權人，因以上述理由為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶就原審採證、認事及解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。末查，第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決基礎，為民事訴訟法第476條第1項所明定，故在第三審不得提出新攻擊或防禦方法。上訴人於提起第三審上訴後，始主張：系爭公業僅子昇公八張犁派出資捐贈土地，子旦公四美派、六和派及部分子昇公派下，未依承諾於21年（昭和7年）前捐贈21 筆土地供作祀產，無法取得系爭公業之派下權，原始規約12 條係大正時期制定，於昭和7年增訂第13條以下之約定，原始規約因而廢止失效（見本院卷二第 515至516、542至544、666至667、675至679頁、卷三117至118、135至136、162至163 頁），並提出吳庭珍贈與契約書、吳家標及陳瑞春另件臺灣高等法院103年度上易字第804號塗銷所有權移轉登記事件之筆錄、另案他人土地登記申請書、大正12年9月21 日承諾書、93年版臺灣民事習慣調查報告摘要（第770 頁）、臺灣省政府民政廳64年1月30日民甲字第2833號函、內政部52年1月31日台 (52)內民字第104245號代電、內政部76年4月11日台內地字第
491252號函、桃園市政府104年8月17日府民宗字第1040203948號函、吳阿才戶籍謄本、系爭公業編年史、吳富國於另件臺灣高等法院105年度上字第332號塗銷所有權移轉登記事件之筆錄、日據時期土地臺帳26紙、大正12年日本政府頒令禁止新設立祭祀公業相關資料、大正12年吳金箱之委任狀影本、昭和7 年子旦公嘗規約及公嘗帳簿、內政部95年2月24日內授中辦地字第 0000000000號函、法務部95年2月3日法律決字第0940050034號函等證物，屬新攻擊方法與新證據，本院依法不得審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 鄭 傑 夫
法官 盧 彥 如
法官 周 玫 芳
法官 林 麗 玲
法官 黃 莉 雲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日