最高法院民事判決 107年度台上字第1031號
上 訴 人 黃勝煇
訴訟代理人 張仕賢律師
被 上訴 人 劉德清
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年6月14日臺灣高等法院第二審判決（ 104年度上字第1334號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國101年1月29日，應訴外人徐廷清之邀，至被上訴人及其胞兄即訴外人劉德明住處，與徐廷清、劉德明、訴外人陳國偉、羅勝良（下稱陳國偉等人）賭博，伊與劉德明2人計欠陳國偉、羅勝良賭債新臺幣（下同）900萬元，約定由伊負擔半數450萬元，伊當場簽發發票日為同年月30日、面額500萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交付陳國偉收執，適原素不相識之被上訴人出現向伊表示願代償 350萬元，伊乃簽立於同年月30日向被上訴人借款 500萬元之借款契約書（兼作借據）（下稱系爭借據），並以名下如原判決附表（下稱附表）所示不動產為其設定 450萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）。然伊係遭被上訴人及陳國偉等人設局，被上訴人實未交付借款、代伊清償賭債等情，爰求為確認系爭抵押權擔保之債權 350萬元不存在，並依民法第767條第1項中段規定命被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決（上訴人逾此部分之請求，原審維持第一審所為上訴人勝訴之判決，未據被上訴人聲明不服，未繫屬本院，不予論述）。被上訴人則以：伊未參與上訴人與陳國偉等人之賭局，僅因上訴人提出相關財產證明，且願意設定抵押權向伊借款，陳國偉並表示可以30萬元作為利息，兩造始達成共識，由伊依上訴人之指示交付現金 320萬元予陳國偉，並取得系爭本票，上訴人迄未清償，系爭抵押權不得塗銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，無非以：上訴人於101年1月29日與陳國偉等人賭博，計欠陳國偉 450萬元，乃當場簽發系爭本票予陳國偉，並與被上訴人約定由其以附表所示不動產設定第二順位之系爭抵押權作為擔保，向被上訴人借款 350萬元，由被上訴人逕行交付陳國偉以為清償。上訴人簽立系爭借據，並設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人就其已交付 350萬元借款予陳國偉（扣除陳國偉同意給付之30萬元利息，實際交付 320萬元），提出本票、債權憑證、本票裁定為證，且據陳國偉證稱：其於約定後約3、4日，確曾收受被上
訴人交付300餘萬元，加計前由徐廷清代上訴人清償之100萬元，陳國偉對上訴人之債權均已獲償，乃當場將系爭本票交付被上訴人收執。陳國偉與兩造僅有普通交誼，上訴人前對被上訴人、陳國偉、劉德明、徐廷清等人提出詐欺告訴，因罪嫌不足經臺灣新竹地方檢察署檢察官不起訴處分，再經臺灣高等檢察署駁回再議確定，無證據足認陳國偉與被上訴人共同設局詐騙上訴人，衡情陳國偉應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之必要，所述非無可採。被上訴人於 101年5月4日即執系爭本票及系爭借據，向法院聲請本票裁定，再執該確定裁定聲請強制執行上訴人之財產，因執行無著而取得債權憑證。參諸上訴人因向徐廷清借款 100萬元以清償對陳國偉之債務，而將其對訴外人張量貴之債權讓與徐廷清以為清償情節，亦與陳國偉證述情節相符，而系爭本票非區區之數，衡諸常情，若非債務已經清償，債權人應不致交出債權之憑證、擔保，堪認被上訴人業已依上訴人指示交付貸款 350萬元。上訴人雖稱被上訴人以駕駛小貨車販賣望遠鏡維生，名下無任何財產，豈有可能賺取 320萬元，並將現金放置家中云云，惟小規模營業人雖有相當收入卻未申報、繳納稅捐情形，並非罕見，又逕以現金方式保存，亦無不可，自難僅以被上訴人 100年度未申報、繳納稅捐，或名下未見高額存款、股票、不動產，逕認被上訴人無資力貸款；且上訴人如非知被上訴人具有資力，何以大費周章提出財產證明文件、簽立借據、設定抵押權？被上訴人於 101年11月間在刑案調查中之陳述，僅係對於兩造間借貸部分細節（有無簽立系爭借據、本票面額）記憶陳述不清，無從推翻上訴人簽立系爭借據、被上訴人交付貸款、執有本件本票之事實。而陳國偉持有系爭本票僅區區數日，對於本票面額縱有記憶不清，亦合於人情之常，況上訴人已自承簽發系爭本票予陳國偉。又本件債務由與上訴人較熟識之劉德明出面催討，於常情亦無違背。至附表所示不動產於104年間經鑑定價格為1,008萬餘元，其第一順位抵押權擔保 538萬元，被上訴人非無可能評估價值足敷受償。從而，系爭抵押權所擔保之借貸債權於 350萬元範圍內存在，上訴人請求確認該部分債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（本院29年上字第1306號⑶判例參照）。如當事人間就是否已實際交付之事實有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。查上訴人於事實審否認被上訴人有交付借款之事實，並主張貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準等語（一審卷第 9、10頁），被上訴人則稱：那時準備要給陳國偉的錢是320萬元，當時上訴人向其借的錢是350萬元
，但是陳國偉跟我說我給 320萬元就好，30萬元算是我的利息云云（原審卷第50頁背面）。果爾，該30萬元是否屬於本件借款之利息？被上訴人有無就借款預扣利息？自有進一步調查釐清之必要，原審未遑查明，遽謂被上訴人已交付貸款 350萬元，尚屬疏略。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。本件抵押權，其擔保之債權雖登記為本金450 萬元，然被上訴人實際交付借款者未及此數，為原審所確定之事實，倘若屬實，則其超過部分，上訴人請求將該部分之抵押權登記塗銷，是否全然無據？亦非無再事研求之餘地，原審遽為不利上訴人之認定，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第477條第1項、第478條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 大 洋
法官 蕭 艿 菁
法官 李 文 賢
法官 李 媛 媛
法官 陳 玉 完
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日