最高法院民事判決 106年度台上字第2854號
上 訴 人 和暘建設股份有限公司
法定代理人 林明豪
訴訟代理人 陳國雄律師
被 上訴 人 黃文忠即龍城金屬工程行
參 加 人 建康營造股份有限公司
法定代理人 姜 仁
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國 106
年8月22日臺灣高等法院第二審更審判決（105年度上更（二）字
第62號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人之法定代理人變更為林明豪，有公司變更登記表可稽，林明豪聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。次查被上訴人主張：伊對參加人有新臺幣（下同）159萬4100 元之工程款債權，於取得執行名義後，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行參加人之財產，執行法院核發執行命令，禁止參加人在159萬4100 元本息範圍內，收取對上訴人之工程保留款債權或為其他處分，上訴人亦不得向參加人清償。詎上訴人收受執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人之上開債權等情，求為確認參加人對上訴人有159萬4100 元之工程保留款債權存在之判決。嗣於原審主張：伊另對參加人取得60萬7550元之債權憑證等語，擴張聲明，請求確認參加人另對上訴人有60萬7550元之工程保留款債權存在。上訴人則以：參加人於民國90年、96年間分別與伊簽訂工程承攬合約（下稱系爭A基地合約、系爭B基地合約，合稱系爭合約），向伊承攬信義新象案新建工程之建築機電工程（下稱系爭工程），其未依約完成相關工程，亦未配合辦理驗收，不得請求伊給付工程保留款。系爭工程具有瑕疵，伊多次限期催告參加人修繕，未獲置理，乃自行僱工修繕，支出修繕費用共計1572萬3509元；參加人逾期開工、取得使用執照及交屋，依系爭合約第9 條約定，伊得請求參加人各按日以工程總價千分之3 計付違約金；伊與信義新象大樓承購戶間，就如原判決附表（下稱附表）四所示公設瑕疵損害、未依約施作公設損害，經臺北地院以100 年度建字第370號判決（下稱第370號判決）命伊依序賠償126萬7460 元、78萬827 元，倘參加人對伊尚有工程款債權，伊亦得以上開修繕費用、違約金、損害賠償金額抵銷。又參加人就工程尾款、追加工程款、大廳裝修款應自97年3月26 日取得使用執照時起算請求權消滅時效；參加人於98年6月30 日撤離工務所，已確定不能完
成驗收、公設點交，其就工程保留款應自98年7月1日起算請求權消滅時效，參加人從未向伊請求給付，上開款項均已罹於2 年消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。
參加人陳稱：上訴人尚積欠伊工程款未付，且未證明曾催告伊修補及說明修繕之工程為何，所為抵銷之主張自非有據等語。原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，併就擴張聲明部分為其勝訴之判決，係以：被上訴人對參加人有 159萬4100元之工程款債權，於取得執行名義後，向執行法院聲請強制執行參加人之財產，執行法院於98年6月25 日核發執行命令，禁止參加人在159萬4100 元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之範圍內，收取對上訴人之工程保留款債權或為其他處分；上訴人亦不得向參加人清償。上訴人於收受執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人對其有上開債權。參加人另積欠被上訴人60萬7550元，被上訴人就該債權亦取得債權憑證。參加人就系爭工程尚有工程尾款1761萬1248元、追加工程款272萬5567元、大廳裝修款173萬2034元，共2206萬8849元未領取。依系爭合約第6條第2項、第23條約定，係以「經整體驗收合格」、「公設點交完成」、「正式驗收合格」作為工程尾款之清償期。而參加人自承其於98年7月1日撤離工務所，且未依約修繕瑕疵及進行點交，可見參加人已確定無法依約完成系爭工程之點交、驗收，堪認參加人就系爭工程尾款1761萬1248元之清償期於98年7月1日屆至，並自是日起算2 年之請求權消滅時效。又上訴人於97年12月17日發函請參加人就大廳裝修部分辦理計價作業，及於同年月22日就追加工程辦理計價作業，該函於同年月18日由參加人之員工收受，則參加人就大廳裝修款至遲於97年12月18日得向上訴人請求給付，就追加工程款至遲於同年月22日得與上訴人結算並請求給付，並分別起算2 年之請求權消滅時效。按執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起訴訟，係在解決執行債務人對第三人之債權是否存在或其數額之爭議，性質上係代位行使執行債務人之權利。被上訴人依強制執行法第120 條第2項規定，於98年7月23日對上訴人提起本件訴訟，請求確認參加人對上訴人有159萬4100 元債權存在，並主張參加人對上訴人有約2000萬元之工程款債權存在，則被上訴人既係代位行使參加人對上訴人之權利，參加人對於上訴人上開工程尾款、大廳裝修款、工程追加款之請求權均未罹於時效。又依上訴人所提出相關單據逐項審核，復參酌證人黃杏玉、曾廣智之證詞，堪認上訴人自行雇工修繕如附表一、二、三所示工程瑕疵，而支出如附表一、二、三之「本院審認扣款金額」欄所示金額共933萬7852 元。另系爭A基地合約第8條第2項約定：「本工程開工日期為94年7月19日以前，逾期未開工者，甲方（即上訴人）得依本契約第九條
規定辦理」，系爭合約第9 條約定：「乙方（即參加人）應依雙方同意之工程進度表所約定之各期完工日期按期完工，乙方若逾越本工程之完工期限時，每逾一天須扣除工程總價千分之參，甲方得就乙方應得工程款或其保證金內扣除之」。參加人就系爭 A基地工程係於94年8月18日開工，逾期開工30 日，扣除非可歸責參加人之系爭A基地變更設計停工21日，參加人逾期開工日數為9日。又依系爭A基地合約第8條第3項及系爭B基地合約第8條第1項約定，系爭工程取得使用執照期限為96年3月13 日，而參加人係於97年3月26日取得使用執照，逾期378日，扣除非可歸責參加人之事由而停工118日，參加人逾期完工260日。再按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。系爭工程之1樓前雨庇、數樓層前陽台及後陽台曾於97年6月間經主管機關認定為違建而拆除並重新施工，不僅造成參加人施工困擾，並因工程瑕疵認定發生爭議，致上訴人不願繼續支付工程款、參加人撤離工務所；且系爭工程總價為2億1864萬808元，依系爭合約第8條第2項、第9 條之約定，逾期開工及逾期完工分別按日依總價千分之3即65萬5922 元計算違約金，實屬過高，爰審酌上開情節，認應各酌減至按日依總價萬分之1 計算為適當。準此計算，參加人逾期開工9日之違約金為19萬6777元，逾期完工260日之違約金為568萬4661元，共計588萬1438元。再上訴人因附表四所列系爭工程之公設瑕疵，經第370 號判決命上訴人給付信義新象大樓承購戶126萬7460元、78萬827元。查如附表四之一所列公設瑕疵損害部分（編號5、10 除外），均屬系爭工程之施工瑕疵，且可歸責於參加人，上訴人就此部分支出修繕費用共126萬 7460元，得請求參加人賠償；附表四之二編號1、2、3 所列項目，屬參加人依約應施作而未履行之工項，上訴人就此部分支出費用共32萬3827元，得請求參加人賠償；至附表四之二編號4至10 所列項目，係上訴人未依其與信義新象大樓承購戶所訂買賣契約為給付，與參加人無關，上訴人不得請求參加人賠償此部分修繕費用，是上訴人就附表四得請求參加人賠償共計159萬1287 元。則參加人未領取之工程款2206萬8849元，扣除上訴人得請求參加人給付之自行雇工修繕費用933萬7852元、逾期違約金588萬1438元、附表四所示損害159萬1287元，參加人對上訴人尚有525萬8272元工程款債權存在。從而，被上訴人請求確認參加人對上訴人尚有159萬4100元、60萬7550 元之債權存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按民法第129條第1項第3 款規定，消滅時效，因起訴而中斷。所謂起訴，包括提起確認之訴。而執行債權人對第三人起訴請求確認執行債務人對該第三人有債權存在者，固得依民法第242 條規定，代位執行債務人提起訴訟，然亦得本於執行債權人自己之
權利為之。前者，執行債權人係代位執行債務人行使對第三人之債權，依民法第129條第1項第3 款規定，該債權之請求權於起訴時發生中斷時效之效力；後者，因執行債權人係行使自己之權利，自不因其起訴而使執行債務人之債權請求權發生中斷時效之效力。查被上訴人提起本件訴訟，請求確認參加人對上訴人有 159萬4100元、60萬7550元之工程款債權存在，究係代位參加人或基於自己之權利而起訴，攸關上開工程款請求權有否因被上訴人之起訴而發生中斷時效之效力，自應予以究明。乃原審未詳查審認，遽謂被上訴人提起本件訴訟係代位行使參加人對上訴人之權利，上開工程款請求權於被上訴人起訴時發生中斷時效之效力，自有可議。次按為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。查被上訴人於98年7月23 日起訴時係請求確認參加人對上訴人有159萬4100 元債權存在，並主張參加人對上訴人有約2000萬元保留款未領取（見第一審審訴字卷第3 頁、48頁反面），嗣於第二審審理中之100年11月14 日，始擴張請求確認參加人對上訴人另有60萬7550元債權存在，顯將參加人對上訴人基於系爭合約所生可分之工程款債權，分割為2 次而請求，依上說明，縱因起訴而中斷時效者，僅以起訴時所聲明之 159萬4100元請求權為限，並不及於嗣後擴張之60萬7550元請求權。原審見未及此，認該60萬7550元部分亦於起訴時發生中斷時效之效力，於法亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查消滅時效制度，乃在避免債權人長期不行使權利，因其請求權永久存在，致損害債務人之利益，並阻礙社會經濟之發展。故法律明定債權人於一定期間不行使權利者，其請求權消滅。查被上訴人提起本件訴訟後，參加人旋於98年12月28日為輔助被上訴人而參加訴訟，主張其對上訴人有工程款債權存在（見第一審審訴字卷第70頁），則該參加訴訟之效力為何？是否屬在訴訟上對上訴人行使權利之行為？該參加訴訟對上訴人所為時效抗辯有無影響？案經發回，併請注意闡明之。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 袁 靜 文
法官 蘇 芹 英
法官 陳 玉 完
法官 林 金 吾
法官 彭 昭 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 7 日
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網