最高法院刑事判決 107年度台上字第4870號
上 訴 人 林秉晟
選任辯護人 呂紹聖律師
上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國107年4月25日第二審判決（106年度上訴字第1790 號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第8317、24062、26
864號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論處上訴人林秉晟犯輸入禁藥罪刑，又犯製造偽藥罪刑（想像競合犯販賣偽藥罪，並諭知相關沒收），又犯轉讓偽藥罪刑（3罪，定應執行有期徒刑2年）之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。上訴人不服提起上訴。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。（一）原判決已說明：1 、如何依上訴人之自白，證人即販售商李泰華、王金良、傅國華之證述，衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）之檢驗報告書、扣案如附表一所示之物品等證據，而認定上訴人有原判決事實欄所載之自馬來西亞吉隆坡購買含有壯陽藥品「Tadalafil analogue（分子量491.6 ）」成分之土黃色不明膠囊及粉末；又購買含有「3-Trifluoromethyl -N-propyl amphetamine」成分之粉末，擅自輸入上開禁藥；再以上開壯陽西藥品等製造成「仕康多元保健配方膠囊」（「仕康膠囊」）及「活力旺膠囊」偽藥；以上開禁藥粉末，製造成「粉紅孅萃膠囊」；又以「（R,R）之「2-[（Diphenylmethyl）sulfinyl] -N，N-dimethylacetamide 」提神西藥品，製造「蜆精膠囊」偽藥；並將上開偽藥分別販售予上開證人，另轉讓「粉紅孅萃膠囊」予李泰華試用等情之理由。2 、上訴人辯稱：本件產品原料除「蜆精膠囊」外，均係其自馬來西亞購得，其未明確知悉內容，其曾送驗，因食藥署尚未公告6 大違法成分，檢驗機構無
檢驗違法成分之能力及項目，其並非明知故意云云。然如何依食藥署民國96年3月30日打擊不法藥物專案會報96年度第1次會議會議紀錄，認「類緣物」為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，其藥理作用可顯著影響人體生理功能，食藥署於92年度起陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物及減肥藥諾美婷之類緣物，於93年7 月間即決議威而剛類緣物成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款之藥品定義，應以藥品列管，「類緣物」自始屬於藥事法上開規定之藥品，不需經衛生主管機關公告列管始具有藥品屬性。又如何依上訴人之供述，李泰華、王金良、證人卓俊男就服用「仕康膠囊」、「活力旺膠囊」、「粉紅孅萃膠囊」後之證述，及食藥署之檢驗報告（載上訴人用以製造藥品之上開3 成分均係類緣物為藥品），而認上訴人明知輸入係禁藥，所製造係偽藥，其上開辯解，為不足採信。至其提出之臺灣檢驗科技股份有限公司檢測報告（下稱檢測報告）檢測項目中，均未包含其上開3 成分等項，無法據為其有利認定之理由。經核所為論斷，俱有卷內資料可稽。
（二）1 、原判決主要係以食藥署函覆「類緣物」自始即屬藥品，不待經該署公告列管，且amphetamine 類及壯陽成分之「類緣物」早於75年7月、93年7月間分別公告列管，上訴人亦坦承製造之「仕康膠囊」含有壯陽藥「類緣物」，「活力旺膠囊」成分功效與「仕康膠囊」同，扣案之白色粉末為「類緣物」，在國外購買之原料會有驗出之成分（原判決第11、13至15頁），並參酌服用者李泰華等之證述，因認上訴人係明知輸入之原料為禁藥及製造物為偽藥，其採證認事，合於證據法則，原判決因認上訴人所為係犯輸入禁藥罪、製造後販賣偽藥而論以製造偽藥罪，及轉讓偽藥罪，其適用法則亦無不合。2 、原判決就上訴人主觀上有明知已明白說明認定所憑之證據及理由，並就其以檢測報告，辯稱並無故意云云，亦為指駁（原判決第15、21至23頁），核無未就其主觀上有故意乙節未予論述之違誤。至食藥署縱就上訴人製造之上開3 成分係何時正式列入公告乙節於函覆中未載明，但此並不影響原判決就上開3 成分係屬「類緣物」為禁藥，上訴人亦屬明知之認定。3 、緩刑之宣告與否，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決於理由內已說明上訴人雖無前科，但如何依斟酌其本件犯罪情節、所獲利益、所生損害、犯後態度等認不為緩刑宣告之理由（原判決第24至25頁），經核此乃原審裁量權之適法行使。又依卷內資料，其於法院審理中否認知道輸入係禁藥及製造物品含有西藥成分等，並請求檢驗及函食藥署查明禁用其原料成分之公告等，法院乃依其請求而為調查等情（第一審卷第117至120、122至143頁，原審卷第87、94、96至101 頁），原判決於上開理由中載「執詞否認犯行」、「審理期間並迭次送驗
及調查」等，並無與卷內資料不符之情事。
（三）上訴意旨就上開（一）原判決說明之事項及以上開（二）各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。至其上訴意旨提出之本院98年度台上字第5280、1611號判決及原審法院97年度上訴字第1519號判決等，因個案情節不同，已不得比附援引，且所舉本院判決原判決於理由中已有說明（原判決第21至23頁），併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日