最高法院刑事判決 107年度台上字第4820號
上 訴 人 徐煒翔
選任辯護人 林庭暘律師
蕭仰歸律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年4
月26日第二審判決（106 年度上訴字第3253號，起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署105 年度偵字第9451、11159、18331、20303號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人徐煒翔上訴意旨略稱：
㈠、原判決就其採納作為論處我罪刑之書證，究竟何者屬於供述 證據，而有傳聞法則及其例外規定之適用？何者係以該文書 物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證？未詳予調 查、審認及說明，不但其理由欠備，亦無從憑以判斷原審關 於此部分適用證據法則之當否。
㈡、被告以外之人於審判外之陳述，縱令有當事人於審判程序中 同意作為證據，或視為有此同意之情形，但其是否具有證據 能力，仍應經法院審酌各該審判外供述證據於製作當時的過 程、內容、功能等情況，已否具備合法可信之適當性保障， 以判斷其作成時之情況是否適當，而得認其具有證據能力。 然依原判決理由之記載，其完全未綜合各該審判外之陳述， 於製作當時的過程、內容、功能等情況，是否已具備前開適 當性的保障，予以具體判斷，即逕採各該被告以外之人於審 判外之陳述，作為論罪的基礎，顯有適用法則不當之違法。㈢、證人即共同被告鄭閎駿於民國105年8月10日、陳彥佑於同年 6月17日、何秉詮於同年5月2日、李宛融於同年7月12日、周 文皓及周建宏、胡少甫、許力允於同年7月13日（以上8人， 下稱鄭閎駿等人；均經第一審判刑確定）偵查中，皆係以被 告的身分接受檢察官訊問，而悉未經依法命具結，則渠等所 述依刑事訴訟法第158條之3規定，應皆無證據能力，是縱然 我於原審辯論終結前，已明示同意前揭鄭閎駿等人未經命具
結之陳述，得作為證據，仍應有前述證據絕對排除法則之適 用，原判決卻援引同法第159條之5規定，遽謂鄭閎駿等人前 開於偵查中之陳述，俱有證據能力，並採為對我斷罪之依據 ，已難認為適法。另司法實務上，雖認被告以外之人於偵查 中未經依法命具結之陳述，得依同法第159條之2、第159 條 之3 所規定的同一法理，於審酌與其在檢察事務官、司法警 察（官）調查時之陳述，同具有「特信性」、「必要性」等 要件，以判斷能否例外認有證據能力，惟原審既採鄭閎駿等 人於偵查中未經依法命具結之前揭陳述，資為判決的依據， 卻未說明何以各該陳述得例外地認為具有證據能力的理由， 亦嫌理由不備。
㈣、依卷附4 份內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）現 場數位證物勘察報告所載，該報告顯非因司法警察官謝侑霖 於即時勘驗犯罪現場後，就其在該犯罪現場所見、所聞予以 記載之書面報告，核其性質、內容，應屬刑事訴訟法第212 條所規定之「鑑定」；而「鑑定」依該法條及同法第198 條 規定，僅檢察官、法官，或受檢察官、法官囑託、選任之機 關及個人，始得為之；另同法第202 條並規定，鑑定人應於 鑑定前具結；但謝侑霖既非檢察官或法官，亦未受檢察官或 法官囑託、選任為鑑定人，復未於為前開鑑定前具結。故上 揭現場數位證物勘察報告應無證據能力，原判決猶依同法第 159條之5規定，逕為相反之認定，並採為論處我罪刑之重要 證據，顯然違背證據法則。
㈤、我於本案檢察官偵查之初，即已供稱：我在105年4月22日抵 達設於馬來西亞Lot 5833,Desa Pujut2,Permujaya,98000 M iri的電信機房（下稱本案電信機房）之前，該機房的第1、 2 線話務人員，只是在練習打電話等語，核與證人鄭閎駿於 偵、審中證稱：要等上訴人來才會做，上訴人叫我們先練習 打電話等言相符，參酌卷附鄭閎駿的SKYPE 通聯紀錄記載： 「你們可以走嗎？還沒有開工」、「好像沒車耶……，牛（ 指上訴人，下同）說要等他來才做事」、「牛說他星期一來 ，應該二吧，會等死掉，那你們在幹嗎？蠻賭爛的，發呆啊 ！」等詞，及鄭閎駿的出入境資訊連結作業查詢結果資料， 顯示我是於上述日期，始搭乘飛機抵達馬來西亞等事證以觀 ，足認我於原審辯稱：我自前揭日期起，始參與行騙犯行乙 節，信而有徵；至於我在第一審法院羈押庭所述，僅指本案 電信機房係自同年月中旬開始設立，並非供認從該時起，實 行詐騙行為，原判決卻依該供述，遽認我亦坦承有參與本案 電信機房於同年月18日、19日、20日、21日之施詐行為等情 ，洵有證據上理由矛盾之違誤。
㈥、證人周文皓、周建宏於偵、審中，雖均陳稱：我們係自105 年4 月19日左右開始上線詐騙等言，惟此是渠等個人之認知 ；又渠2 人雖未提及，在我搭機飛抵馬來西亞之前，本案電 信機房上線撥打電話的行為，僅屬練習性質，並非意在實行 詐騙等情，但此係因鄭閎駿未將我要求本案電信機房先行練 習之事，如實轉告予周文皓、周建宏等人知悉的緣故，尚難 憑此即謂我前開與鄭閎駿一致之供述，要屬虛妄；另證人許 力允於偵查中，亦證稱：本案電信機房先是由「阿倫」（指 鄭閎駿，下同）負責管理，直到「阿牛」（指上訴人，下同 ）來，就換成「阿倫」主要管第1線，「阿牛」主要管第2線 ，但「阿牛」有時候也會管第1 線等語；再依證人胡少甫所 述，我於搭機飛抵馬來西亞之前，皆僅與鄭閎駿聯繫，嗣再 由鄭閎駿將我的指示，轉知周文皓、周建宏等人，故周文皓 、周建宏等人於同年月22日之前，所獲悉有關我的事情，當 係聽聞自鄭閎駿，所述均無證據能力，原判決猶採取周文皓 、周建宏、胡少甫等人之陳述，資為認定我確有參與同年月 18日、19日、20日、21日等4 次加重詐欺未遂之行為，於法 實有未合。
㈦、退一步言之，縱認鄭閎駿等人於同年月18日、19日、20日、 21日，皆有在本案電信機房群發詐騙訊息予大陸地區的民眾 ，並等待有大陸地區民眾回撥電話後，即由該機房的第1、2 線話務人員施以詐術，而認此非僅為練習施詐，而係實行詐 騙的行為，但依上所述，此應已在我與鄭閎駿等人之犯意聯 絡範圍外，自難認我就此部分行為，仍應負共同正犯之責， 乃原審不察，就鄭閎駿等人於前開4 日所為，猶論我以共同 正犯，並有適用法則不當之違法。
㈧、卷附馬來西亞警方所查扣筆記型電腦檔內留存的SKYPE 對話 紀錄（下稱本案SKYPE 對話紀錄），其中帳號「0000000000 （暱稱武林群俠或武林發財）的對話內容，如在105年4月22 日以前者，顯非我所能參與，該部分對話內容尚難執以認定 我所辯：我係自同年月22日起，才開始行騙乙節，並非真實 ；又該帳號SKYPE 於同年月18日的對話內容，曾提及「隔日 開始正式跑」云云，故退而言之，縱認該對話內容屬實，亦 應認本案電信機房係自同年月19日起，才開始行騙，原判決 卻認我與鄭閎駿等人，皆於同年月18日共同涉犯加重詐欺未 遂犯行，亦嫌理由矛盾云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而維持第一審關於 從一重論處上訴人3 人以上共同以電子通訊，對公眾散布而
犯刑法第339條詐欺罪未遂共8罪刑（各罪皆另想像競合犯同 罪名），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有 卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背 法令的情形。
㈡、原判決理由內已說明：本判決所引用之被告以外之人於審判 外之陳述，檢察官、上訴人、辯護人於準備程序及審理時， 均表示同意有證據能力，經審酌上開傳聞證據製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認均具有 證據能力等語，雖其就各該被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，在製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具 備合法可信之適當性保障乙節，未詳加論述，稍嫌簡略，但 非全未說明；又原判決對援引為論罪依據的本案電信機房現 場照片、何秉詮繪製之本案電信機房內部平面圖、業績表、 教戰手冊、客戶服務帳單、刑事警察局現場數位證物勘察報 告、我國駐馬來西亞代表處電報及查獲臺籍嫌犯名冊、上訴 人及鄭閎駿等人的入出境資訊連結作業查詢結果資料、馬來 西亞國際航空公司105 年7月22日馬航業字第000000000號函 文及附件、本案SKYPE 對話紀錄等文書，雖疏未敘述何者究 屬供述證據或書證、物證，及各該文書有否證據能力，但依 卷附筆錄所載，原審就上開文書已於準備及審判程序中依法 為調查，當事人及辯護人對各該文書並皆同意具有證據能力 （見原審卷第89、94、97、98、170至177頁），亦查無證據 足認各該文書係公務員違反法定程序取得，則原判決採為論 罪憑據，依刑事訴訟法第380 條規定的法理，顯然與判決結 果無影響，尚不能執為適法上訴第三審的理由。㈢、證明同一事實內容的證據，如有2種以上，而其中1種的證據 縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍 應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決 結果或主旨，即不得執憑為第三審上訴之適法理由。 本件原判決認定上訴人有本案8 次加重詐欺取財未遂之犯行 ，係依憑：上訴人之供述或自白部分犯行，及證人鄭閎駿等 人於警詢、偵查及第一審中的證詞，佐以前述文書，為其論 據，並非專以鄭閎駿等人之偵訊筆錄為主要證據，是縱原判 決引用各該偵訊筆錄為證，有如上訴意旨㈢所指之違法，然 除去此部分資料，綜合案內其他所有證據，仍應為同一事實 之認定，即顯然於原判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第 380條規定的法理，亦不得執為上訴第三審的適法理由。㈣、法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴 訟法第212 條定有明文。依此規定，勘驗之主體固僅限於法
院或檢察官。惟案發之初，封鎖犯罪現場及為即時之勘察， 乃司法警察（官）調查犯罪必要之手段，90年1 月12日修正 公布之刑事訴訟法第230條、第231 條，各於第3項增訂賦予 司法警察（官）「即時勘察權」，以應調查犯罪之實際需要 ，並彌補同法僅規定法院或檢察官得實施勘驗，而未將司法 警察（官）包括在內之不足。而司法警察（官）因即時勘察 犯罪現場所製作之「勘察或現場報告」，為司法警察（官） 單方面就現場所見所聞記載之書面報告，屬於被告以外之人 在審判外之書面陳述，為傳聞證據。
惟依前開所述，原審就卷附刑事警察局現場數位證物勘察報 告，已於準備及審判程序中，依法為調查，當事人及辯護人 對該文書並皆同意具有證據能力，原判決並已敘明該文書如 何依法具有證據能力之理由，則其採取該文書作為上訴人論 罪之部分依據，即難認有上訴意旨㈣所指與證據法則相悖之 違法。
㈤、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審 法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反 客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違 法。
原判決係依據：
1、上訴人於第一審時，供稱：我們一開始是設定電腦，於每日 上午10時許，由本案電信機房以群呼系統自動發送詐騙的語 音訊息，給不特定的大陸地區民眾，等有民眾陷於錯誤而回 撥電話時，該電話就會轉接給機房第1線話務人員，該第1線 話務人員與被害民眾講完後，覺得該民眾願意配合時，即會 把該電話轉給機房的第2線話務人員，由該第2線話務人員再 照著上開電話打過去，請該被害民眾繼續下一步等語，核與 鄭閎駿於原審中所述的情節相吻合；卷附刑事警察局現場數 位證物勘察報告顯示：本案電信機房於105年4月18日、19日 、20日、21日、22日、24日、25日、26日等8 日的電腦檔， 確均留存有群呼系統發送詐騙電話後接受回撥之通聯紀錄； 本案SKYPE對話紀錄中，帳號0000000000 （暱稱武林群俠或 武林發財）之對話內容，與本案電信機房的工作完全相關， 且自同年月中旬起，即開始與話務商（SKYPE 暱稱艾利通、 雙魚座、必勝客、MI6 、金滿堂）、網路購物個資提供商（ SKYPE 暱稱浪花聯盟、野馬〈蝦朋友〉、很多）、車手集團 （SKYPE 暱稱晚班風生水起、軟體銀行、〈新〉林達浪、二 十三連勝）密切聯繫，並於同年月18日提及「隔日開始正式 跑」等情；上訴人於第一審羈押庭訊問時，復坦稱：我承認 自同年月中旬起，開始在馬來西亞設立本案電信機房，從事
詐騙行為，詐騙的對象都是大陸地區的民眾，一直運作到同 年月25日左右，同年月28日被查獲等言；證人周文皓、周建 宏於偵、審時，亦皆供陳：我們係自同年月19日左右開始上 線詐騙等詞。堪認上訴人所設立的本案電信機房，於同年月 18日、19日、20日、21日、22日、24日、25日、26日等8 日 ，均有實行前述詐騙行為。
2、證人鄭閎駿於偵查及原審時，雖均證稱：上訴人於105年4月 22日抵達馬來西亞以前，我和本案所屬其他詐欺集團成員， 只有練習與前開接獲群呼訊息而回電的大陸地區民眾講電話 ，亦即按照教戰手冊所載內容，告知對方申請批發商設定錯 誤，須操作自動櫃員機，方能解除等話術，僅屬施用詐術的 練習階段，要等上訴人進駐本案電信機房後，才開始行騙， 卷附本案SKYPE 對話紀錄中，所稱「好像都沒車耶，牛說要 等他來做事」等詞，就是指要等上訴人抵達本案電信機房後 ，方可開始詐欺云云。然本案電信機房於前述8 日，每日均 有發送群呼訊息而著手向大陸地區民眾行騙的事實，已如上 述；證人許力允於偵查時，亦證稱：本案電信機房一開始是 「阿倫」負責管理，直到「阿牛」來，就換成「阿倫」主要 管第1線話務人員，「阿牛」主要管第2線話務人員，但「阿 牛」有時也會管第1 線等語；證人胡少甫並陳稱：「阿牛」 到本案電信機房之前，都是「阿牛」跟「阿倫」聯繫，「阿 倫」僅是代理「阿牛」管理我們，真正帶領我們的是「阿牛 」，都是「阿牛」交代「阿倫」，由「阿倫」指示我們行騙 ，且「阿牛」在到本案電信機房之前，曾交代「阿倫」先讓 我們測試客戶資料，該資料是「阿牛」跟料商買的，測試就 是因為料商給的資料，可能是別的詐欺集團打過的，要先測 試，避免公司（指所屬詐欺集團）浪費錢，至於測試撥打電 話的方式，都是一樣的，所以若是被害人相信第1 線話務人 員的話術，就將該電話轉交給第2 線話務人員，並由車手提 款等言；證人何秉詮復供陳：一開始撥打商城客戶的電話後 ，會詢問對方的基本資料，後來被鄭閎駿發現有異，他將我 所撥打的電話，再撥1 次，也就是掃料，發現客戶根本沒有 直接掛電話，且他亦成功騙到客戶使用的銀行名稱，旋鄭閎 駿就坐在我身邊，所以我後來都照稿子所載內容說話，成功 率雖不高，但也有民眾給我他的銀行資料，接下來就轉由第 2 線話務人員處理等詞；對照證人周文皓、周建宏、李宛融 之歷次供述，皆未提及有何需待上訴人抵達本案電信機房後 ，始能開始行騙，在此之前均是練習施詐等情。足見鄭閎駿 於偵查、原審時之前揭證詞，及上訴人所辯：我於105年4月 18日、19日、20日、21日等4 日，尚未開始參與行騙，應不
成立此部分之加重詐欺取財未遂犯行云云，分屬迴護、卸責 之詞，均無可採。
3、依前開所述，上訴人既係本案電信機房的實際負責人，其就 上揭8 次加重詐欺取財未遂犯行，又與鄭閎駿等人及另10餘 位姓名、年籍均不詳的大陸地區成年人，有犯意聯絡及行為 分擔，俱為共同正犯。
以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量 而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法 則、論理法則或其他證據法則。雖原判決就卷附鄭閎駿的SK YPE 通聯紀錄所載：「你們可以走嗎？還沒有開工」、「好 像沒車耶……，牛說要等他來才做事」、「牛說他星期一來 ，應該二吧，會等死掉，那你們在幹嗎？蠻賭爛的，發呆啊 ！」，及帳號0000000000 SKYPE於同年月18日的對話內容， 曾提及「隔日開始正式跑」各等詞，疏未敘明仍不足作為有 利於上訴人認定之理由，稍欠周延，但原判決既依憑上揭事 證，認定上訴人確有本案8 次加重詐欺取財未遂之犯行，即 係不採此部分通聯紀錄或對話內容為證，則上開微疵於判決 結果顯無影響；又證人周文皓、周建宏前揭於偵、審中之陳 述，係其等實際經驗的事實，並非聽聞自鄭閎駿之轉述。上 訴意旨關於此部分，徒持憑己見，而為不同之評價，任意指 摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。
㈥、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行 使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難 認係適法的第三審上訴理由。
㈦、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 2 日