最高法院刑事判決 107年度台上字第4775號
上 訴 人 陳富呈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年9 月26日第二審判決（107 年度上訴字第2301號，
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第813 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳富呈違反毒品危害防制條 例及懲治走私條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合 犯規定從一重論處上訴人犯共同運輸第三級毒品未遂（累犯 ）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人所為認罪之陳述 及卷附相關證據資料，而為論斷。又中止犯本質上是未遂犯 的一種，除須具備未遂犯之一般要件（法律明文處罰該未遂 犯，且行為人基於犯罪故意而著手實行犯罪），尚須具備「 因己意中止或防止結果發生」之特別要件，始能成立中止未 遂。而刑法於普通未遂之外，另設中止未遂應減輕或免除其 刑之規定，係由於行為人著手犯罪對法益之危險性，既因己 意中止行為或防止結果發生而大幅減低或消滅，其犯罪意志 及法敵對性顯然低於貫徹犯行之行為人，刑罰之需求性與必 要性亦較薄弱，基於刑事立法政策之考慮，乃另明定中止犯 「應減輕或免除其刑」，俾促使行為人於結果發生前儘早改 過遷善，以減輕其著手犯罪對法益的危害。從而著手實行犯 罪而不遂之情形，若同時具備「因己意中止或防止結果發生 」之特別要件，而適用中止犯之特別規定減輕或免除其刑者 ，即無更依普通未遂規定遞予減輕之餘地，避免對於普通未 遂之基礎要件重複評價。原判決針對普通未遂與中止未遂二 者要件之區別，詳為剖析論述，說明上訴人本件犯行符合中 止犯要件，適用刑法第27條第1 項前段規定減輕其刑，及無 從遞依普通未遂規定再予減輕之論據，記明所憑，並無違誤
。上訴意旨執以指摘，無非就同一事項持不同見解，任意爭 執，並非適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，原判 決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，以第一審判決 量定之刑，並無不合，而予維持，既係合法行使其量刑裁量 權，於客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難 認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。而適 用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決 依審理結果，認無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過 重之情形，而未依該規定酌減其刑，亦無不適用法則或適用 不當之違法可言。上訴意旨徒憑己意，就原判決量刑裁量權 之合法行使漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 林 海 祥
法官 朱 瑞 娟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 10 日