最高法院刑事判決 107年度台上字第4763號
上 訴 人 鄭育文
選任辯護人 王郁萱律師
上 訴 人 陳緯哲
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國107 年9月26日第二審判決（107年度上訴字第
772號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5496號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人鄭育文、陳緯哲（下稱上訴人2 人） 有其事實欄一所載如其附表（下稱附表）一編號1至4所示共 同販賣第三級毒品犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，改 判仍論處上訴人2 人共同犯如附表一主文欄所示各罪刑，及 諭知相關沒收、追徵，暨依序定其應執行有期徒刑3年2月、 2 年10月。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事 實之心證理由。
三、上訴意旨：
㈠鄭育文上訴意旨略稱：附表一編號3 部分，鄭育文並未實際 參與，原判決亦未就此具體論述其與陳緯哲間有何犯意聯絡 及行為分擔，即遽論以共同正犯；且就此於主文中諭知較重 於此次出面交易之陳緯哲之刑期，而有判決不適用法則與判 決不載理由、理由矛盾等違背法令。並請念及鄭育文年輕慮 淺，犯後坦承犯行及供出毒品來源，又無前科紀錄，請依刑 法第59條酌減其所犯之刑。
㈡陳緯哲上訴意旨略稱：附表一編號1、2、4 部分，陳緯哲並 未實際參與，原判決亦未載明上開3 罪，其與鄭育文間有何 犯意聯絡及行為分擔，更何況此部分陳緯哲並未分得款項， 原判決就此部分遽論其與鄭育文有共同正犯關係，即有調查 未盡及判決不載理由之違法。且於本案中陳緯哲之情節較鄭 育文為輕，原判決就附表一所示各罪均判處陳緯哲少於鄭育 文有期徒刑1 月，就共同正犯之量刑上，顯有不符比例及罪
刑相當原則，亦有適用刑法第57條不當之判決違背法令。四、惟按：
㈠共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負 責；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決依憑 上訴人2 人之自白核與證人即購毒者謝政穎、許嘉升等人證 述相符，及卷內相關證據資料，本於合理之推論而為判斷， 因而認定：上訴人2 人係共同集資向上游詹德倫購買毒品， 並共同使用以蘋果廠牌iPhone4s型號之行動電話連接網際網 路，復共同居住在由鄭育文承租位於高雄市○○區○○路00 0號○樓之0處所，再分別輪流騎乘鄭育文所提供其母親名義 之車牌號碼000－0000 號自用小客車與購毒者謝政穎、許嘉 升等2 人進行交易。而於附表一所示之時、地，各以附表一 所示之交易方式及金額，販賣含有第三級毒品成分之混合咖 啡包予謝政穎、許嘉升等人之事實。縱附表一編號3 部分鄭 育文未出面交易，及附表一編號1、2、4 部分陳緯哲未出面 交易，惟上訴人2 人既基於共同犯意，而以附表一之方式為 販賣行為，即符合上述之共同正犯成立要件。原判決論其2 人為共同正犯，並無上訴意旨㈠、㈡前段所指違法之情形。 ㈡刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。 原判決先敘明上訴人2人雖共同為販毒行為，然彼等2人於販 毒期間共同居住之處所係由鄭育文所承租提供；與購毒者謝 政穎、許嘉升等2 人進行交易之交通工具亦係由鄭育文所提 供。另販賣毒品所得其中之新臺幣（下同）3千6百元由鄭育 文所取得，而陳緯哲僅取得其中之1 千6百元，就2人犯罪情 節觀之，鄭育文顯然比陳緯哲為重，但第一審卻量處相同之 刑，有違罪刑相當及公平原則；復以上訴人2 人之責任為基 礎，具體審酌刑法第57條所列一切情狀，說明審認上訴人2 人之素行、販賣之人數、時間、情節、致生之危害性、犯後 態度，以及其等智識程度、家庭經濟等一切情況，而為刑之 量定，均已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上既未逾 越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職 權之適法行使，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則及適用 法則不當之情形，尚無上訴意旨㈠中段及上訴意旨㈡後段所 指違法之情形。至於刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪
之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用 ，至是否酌量減輕被告之刑，亦屬實體法上賦予法院得依職 權裁量之事項。本件原判決已敘明鄭育文如何無再依刑法第 59條之規定酌減之必要等旨，核乃其得依職權裁量之事項， 亦無其上訴意旨㈠後段所指違法之情形。
五、經核上訴人2 人上訴意旨，均係對原審採證、認事、量刑職 權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴為違背法 律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日