最高法院刑事判決 107年度台上字第4707號
上 訴 人 葉泓斌
選任辯護人 王志超律師
上 訴 人 李怡宜
上 一 人
選任辯護人 黃晨翔律師
李國仁律師
上 訴 人 林玉貞
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國107年4月24日第二審判決（106年度上訴字第 2534
號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第4862號，104
年度少連偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號1、2，及附表二編號1 部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴（即原判決附表一編號3部分）駁回。 理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1、2，及附表二編號1 ）部 分：
一、本件原判決認定上訴人丙○○有其事實欄（下稱事實欄）一 、㈠所載如其附表（下稱附表）一編號1 所示成年人對未成 年人轉讓第三級毒品愷他命之犯行；丙○○、上訴人甲○○ 有事實欄一、㈡所載如附表一編號2 所示共同販賣第三級毒 品愷他命之犯行；上訴人乙○○與原審同案被告林誌東（已 確定）有事實欄一、㈢所載如附表二編號1 所示共同轉讓第 二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於此部分 之科刑判決，改判論處：丙○○如附表一編號1 所示成年人 對未成年人轉讓第三級毒品罪刑；丙○○、甲○○各如附表 一編號2 所示共同販賣第三級毒品罪刑（丙○○均為累犯， 以上均併諭知相關沒收）；乙○○如附表二編號1 所示共同 轉讓第二級毒品罪刑（累犯），固非無見。
二、惟查：
㈠採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審
判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序 ，即屬違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者， 審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要 旨，刑事訴訟法第164條、第165條第1 項定有明文。而此項 規定依同法第364 條規定復為第二審審判程序所準用，如有 違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁 判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決就附表一編號 1 所示丙○○轉讓愷他命、附表一編號2 所示丙○○、甲○○ 共同販賣愷他命、附表二編號1 所示乙○○共同轉讓甲基安 非他命之犯行，係分別採用證人吳思遠、少年林○綺於警詢 中之證述（見原判決第8、10、19、20 頁），作為認定丙○ ○、甲○○、乙○○有上開犯行之證據，但於審判期日並未 依上述規定向上訴人等及其辯護人宣讀或告以要旨（見原審 卷第375 頁），使其等有辯解之機會，遽行採為本件判決之 基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級 毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項 之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥 事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記， 並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥及科學上 使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依 藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄 今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個 人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態。本件如附表一編號1 所示丙○○轉讓愷他命部分，吳 思遠、林○綺施用之愷他命，據其2人稱：製作成K菸後施用 等語，即非注射液形態，應非合法製藥所得，復無從證明係 自國外非法輸入之禁藥，自屬違法製造之偽藥。又毒品危害 防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民 身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒 品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別 刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行 法，性質上為特別刑法。而藥事法在管理藥事，包含藥物、 藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽 藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定 重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在 刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。 從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法
，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優 於普通法」原則之適用。愷他命係毒品危害防制條例規定之 第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他 命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第 三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪， 屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係 ，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害 防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金；而 成年人對未成年人犯上開之罪，依同條例第9條第1項規定， 加重其刑至二分之一。藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪， 法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。是 成年人對未成年人轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83 條第1項之轉讓偽藥罪處罰。原判決附表一編號1部分認丙○ ○係犯毒品危害防制條例第9條第1項之罪，有適用法則不當 之違法。
㈢甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，然 亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）於民國75年7 月 11日以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，而屬 藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。行為人明知禁藥甲基 安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之 轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪，屬於同一犯罪行為，同時有二種法律可資處罰之法規 競合（或稱法條競合）關係，依「重法優於輕法」原則，應 適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰。原判決 關於乙○○涉犯如附表二編號1 所示之共同轉讓甲基安非他 命部分，認構成藥事法第83條第1 項，及毒品危害防制條例 第8條第2項之罪，卻未依「重法優於輕法」之原則，適用藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，而依毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪名予以論擬，難謂無適用法 則不當之違法。
㈣以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 因原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁 判，應認原判決此部分有發回更審之原因。
貳、駁回上訴（即附表一編號3）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定丙○○、甲○○有事實 欄一、㈡所載如附表一編號3 所示共同販賣第三級毒品愷他 命之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改 判仍論處如附表一編號3 所示共同販賣第三級毒品罪刑（丙 ○○為累犯，均併諭知相關沒收）之判決。已詳述其調查、 取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之 論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無 足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠依丙○○、林○綺分別於第一審、原審審 理中以證人身分所為證述，可證明丙○○係刻意隱瞞不願讓 甲○○知悉所送之物品為甲基安非他命，此屬有利之證據， 原判決逕予不加採納，顯有判決不備理由之違誤。㈡丙○○ 、甲○○所販賣之愷他命，份量僅有數公克，且僅賣得少量 金額，並無實際上獲得利益；又丙○○已坦承犯行，犯罪情 節尚非重大，且參照司法院毒品案件量刑資訊系統查詢結果 ，以原判決所認定之事實基礎以觀，101年至104年間之販賣 第三級毒品罪，平均刑度為5年5月，原審量刑過重，又分別 定應執行有期徒刑8年6月、8 年，亦接近該表中之最高執行 刑，是原判決未附何以量處如此重刑之特殊懲戒事由，兼有 有應依刑法第59條減輕其刑卻不適用法律之違誤，自有量刑 恣意之判決違背法令。㈢附表一編號3 罪刑欄所列之沒收物 載明：含門號000000000號SIM卡應予沒收。惟依卷內扣押物 品目錄表所示，本案扣案之SIM卡門號是0000000000 號，原 判決有主文與事實矛盾、證據不相吻合之違背法令云云。三、惟查：
㈠採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷 ，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心 證理由，即不能任意指為違法。原判決已敘明如何依丙○○ 關於此部分之自白，及吳思遠、林○綺於偵查中相符之證述 、104年8月15日之通訊監察譯文，為綜合判斷，認吳思遠、 林○綺欲與朋友共同向丙○○購買第三級毒品愷他命4 小包 ，經雙方於電話中討論後，協議由吳思遠、林○綺以2100元 代價向丙○○購買前開毒品，然實收2000元，差額100 元則 由丙○○、吳思遠、林○綺分別賺取，丙○○指示甲○○在 住處交付愷他命予吳思遠，吳思遠、林○綺以賒帳方式取得 愷他命4 小包。並就甲○○所辯：不知其交付之物品是愷他 命云云，說明除與其於偵查中不否認交付愷他命4 小包予吳 思遠一節不符，且依通訊監察譯文之對話內容、丙○○坦承
交付者為愷他命，及甲○○參與之前案情節，而敘明上開辯 解不足採信之理由（見原判決第14至19頁）。所為之論斷， 俱有卷內資料可按，無違證據法則，乃事實審法院採證認事 職權之適法行使，亦無理由不備、適用法則不當之情形。此 部分上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之 職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說 詞，再為單純事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。 ㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕 ，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59 條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其 裁量權之行使未見有濫用情形，非許當事人逕憑己意，指稱 法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。而刑之量定 ，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指 為違法，資為合法上訴第三審之事由。本件原判決業已敘明 丙○○、甲○○犯罪當時客觀上並無足以引起一般同情之特 殊原因與環境，無顯可憫恕而縱予宣告法定最低刑期猶嫌過 重之情狀，不適用刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第29 頁）。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律之規定 ，且無濫用裁量權之情形，並無判決不適用法則之違法。原 判決以丙○○、甲○○之責任為基礎，審酌刑法第57條各款 所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，就附表一編號3 部 分，分別量處有期徒刑6 年（丙○○於偵審中自白，依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）、7年4 月，復敘 明其定應執行刑之標準及理由（見原判決第31至32頁），並 未逾越上開罪名之法定刑範圍（法律之外部性界限），亦無 違背比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫 用其裁量職權之情形（因二人部分罪刑經撤銷發回更審，原 定之執行刑已失效），乃事實審法院量刑職權之適法行使。 。上訴意旨對原判決定執行刑之相關指摘，亦難認係適法之 上訴第三審理由。
㈢上訴意旨其他關於此部分之指摘，或對原審取捨證據與自由 判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事 項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆 非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式 ，應併予駁回。另原判決附表一編號3 罪刑欄所列之「門號 000000000號SIM卡」，係為「門號0000000000 號SIM卡」之 誤寫（即漏寫最末數字3 ），不影響沒收標的物之特定，屬
更正問題，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日