最高法院刑事判決 107年度台上字第4665號
上 訴 人 楊登福
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國107 年5 月16日第二審判決（106 年度上訴字第1040號，起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第4653號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人甲○○有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而 維持第一審論處上訴人共犯圖利容留性交罪刑，並諭知沒收 追徵，暨定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）上訴人雖曾於第一審就本件其中298 次犯罪事實部分自白 ，然除扣押物品外，並無其他任何補強證據，且依原判決 附表（下稱附表）一與第一審判決附表三之中，不乏有小 姐花名相同之人諸如「佳佳」、「水蜜桃」、「娃娃」等 ，原判決除上訴人自白外，未見有何區別判斷、認定構成 附表一與第一審判決附表三之行為，顯有判決不備理由之 違誤。
（二）上訴人就附表一編號280 、300 號部分，雖坦承犯行，惟 原判決量刑過重。且原判決之量刑審酌，僅依法律抽象之 一般規定記載，並未說明各該事項之具體情形，理由自欠 完備。又原審維持第一審所認「被告自104 年8 月起，媒 介、容留女子與男客為性交行為，期間將近2 年、媒介、 容留之女子亦多達67名，交易之次數更高達300 次，獲利 約新臺幣（下同）20萬元」等節，然上訴人自民國l04 年 8 月間起至本案查獲之日即l05 年6 月15日，期間僅l0個 月，原判決未予糾正第一審之錯誤，仍予維持，將導致量 刑時有所偏差，而有過重之處，自有違比例原則。三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決依憑上訴人之自白及證人邱建龍、江曉宗 、林群森、阮氏嵐英、唐氏鳳之證詞，與屏東縣政府警察 局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表2 份、查獲現場照片8 張等證據，復說明原審勘驗上訴人於第一審各次審理時自 白之光碟，並無法官不正訊問情事；且上訴人既於檢察官 起訴之1668次犯行中，在家仔細勾選出附表一300 次犯行 ，足見上訴人坦承附表一編號1 至300 次犯行，係經過深 思熟慮而為，其於第一審坦承有附表一編號1 至300 次之 犯行，乃出於任意性之自白無訛等旨，認定上訴人有原判 決所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在 卷可資佐證。且卷查，員警於105 年6 月15日晚間21時35 分起至同日23時30分止，在屏東縣屏東市○○街0 ○00號 「雅姿養生館」執行搜索後，所製作之搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表已載明查扣電腦主機、監視器主機、帳冊、 房屋租賃契約書、保險套、現金、名片、潤滑液、潤滑油 等物品（詳警卷第24至27頁），嗣經第一審調取帳冊原本 影印（第一審證物影本卷第2 至99頁），上訴人於第一審 亦陳稱「（提示被告帳冊並告以要旨）帳冊每頁的最後面 我都有寫上我所賺的報酬，如果上面寫900 元或超過 900 元的就代表該次小姐有為性交易」（見第一審卷一第 256 頁），再經原審審判長於審判期日提示第一審筆錄記載並 告以要旨，詢問有何意見後，上訴人亦答稱「沒有意見」 等語（見原審卷二第15頁反面）。本件既有上訴人經營期 間業務上所製作之紀錄文書資料及相關物品憑為其自白之 佐證，即無上訴人所指摘有欠缺補強證據，或判決理由不 備之違法情形存在。上訴意旨㈠徒憑己見指摘原判決理由 不備、認事用法粗疏，洵非適法之上訴第三審理由。（二）數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢 視，個案之裁量判斷，除有全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，自不得任 意指為違法。本件原判決關於量刑及定應執行刑部分已具 體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適
正行使其量刑之裁量權，並說明維持第一審對上訴人上開 犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪 刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限，且原判決理由已詳敘第一審審酌上訴 人前未曾受刑之執行，素行尚佳，又自104 年8 月起，媒 介、容留女子與男客為性交行為，媒介、容留之女子亦多 達67名，交易之次數更高達300 次，獲利約20萬元，於第 一審審理時坦承犯行，態度良好等一切情狀，就上訴人所 量定之刑並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限，難 認有何不當而予維持之理由，並無違反比例原則之違法。 至本件既已於犯罪事實認定上訴人媒介、容留女子與男客 為性交行為之期間，係自104 年8 月至105 年6 月15日止 ，而上開量刑審酌部分，亦載明上訴人自104 年8 月起， 可見其所載「期間將近2 年」部分，顯屬誤寫。然此部分 之誤寫，尚不影響於全案情節與量刑之結論，仍不得遽指 為違法。上訴意旨㈡執此對原審量刑職權之合法行使，徒 以枝節漫事指摘，自非上訴第三審之合法理由。四、綜上，上訴人之上訴並非適法上訴第三審之理由，其上訴係 違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日