最高法院刑事判決 107年度台上字第4642號
上 訴 人 黃慶成
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年4 月10日第二審判決（107 年度上訴字第125
號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第641 、861
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃慶成有其⑴、事實欄二之㈠所載明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予吳家益共5 次。⑵、同上事實欄二之㈡所載明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予曾祥國1 次，及轉讓第一級毒品海洛因予曾祥國共3 次。⑶、同上事實欄二之㈢所載與張永平共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳正雄1 次。⑷、同上事實欄二之㈣所載明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予張永平1 次，及轉讓海洛因予張永平1 次（上訴人前述所轉讓之海洛因及甲基安非他命，均不能證明達5 公克及10公克以上）。⑸、同上事實欄二之㈤所載意圖販賣營利而同時販入海洛因及甲基安非他命，嗣欲將部分海洛因販賣予李清海，但尚未完成交易即遭警查獲之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以明知為禁藥而轉讓共7 罪；及轉讓第一級毒品共4 罪；暨共同販賣第二級毒品1 罪；又依想像競合犯裁判上一罪關係從一重論以販賣第一級毒品未遂1 罪（上訴人所犯上開共13罪均累犯），於均依（或先依）刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，以及分別就轉讓第一級毒品共4 罪、共同販賣第二級毒品1 罪及販賣第一級毒品未遂1 罪部分，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，暨就販賣第一級毒品未遂1 罪部分，再依刑法第25條第2 項未遂犯之規定予以遞減輕其刑後，分別量處如原判決附表三「主文」欄所示之有期徒刑，及諭知相關之沒收及追徵，並就上訴人上開所處有期徒刑得易服社會勞動部分，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月，以及就上訴人前揭所處有期徒刑不得易服社會勞動及易科罰金部分，合併定其應執行刑為有期徒刑12年，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：伊於偵查中已供出本件毒品之來源均係曾祥國，而伊係於民國105 年1 月22日，與綽號「刺字輝」之人同往桃園市八德區某處向曾祥國購買海洛因及甲基安非他命，伊雖不知該綽號「刺字輝」者之真實姓名，但臺北律師公會之張立達律師知悉其姓名，請求鈞院就上情予以調查，用以證明伊已供出毒品來源因而使警方查獲，故伊本件所犯各罪均有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用云云。惟第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據（包括請求調查新證據）而資為第三審上訴之理由。原判決就上訴人主張其已供出本件毒品之來源係曾祥國，但何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，已說明依證人即警員蘇首仁於原審審理時所為之證詞，以及基隆市警察局106 年9 月7 日基警刑大偵三字第0000000000號函所記載之內容以觀，足見上訴人於警詢時並未供述其本件毒品之來源係曾祥國，且證人曾祥國於原審審理時亦證稱其並未曾介紹或帶同上訴人向第三人購買毒品等語甚詳。況經原審向臺灣基隆地方檢察署函查結果，該署亦覆稱並未因上訴人之供述而查獲曾祥國等旨，亦有該署107 年3 月8 日基檢宏誠105 偵641 字第0000000000號函附卷可稽，因認本件並不能證明上訴人上開主張與事實相符，故上訴人本件所犯轉讓第一級毒品共4 罪、共同販賣第二級毒品1 罪及販賣第一級毒品未遂1 罪部分，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第9 頁倒數第12行至第10頁第12行）；核其論斷於法尚無不合。至上訴人所犯轉讓禁藥共7 罪部分，原判決既係依藥事法之相關規定論處罪刑，基於法律一體適用之原則，自亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定予以減免其刑。而上訴意旨並未陳明其就上訴意旨所載上情曾聲請原審為如何之調查。其待上訴本院後，始請求傳訊張立達律師以查明綽號「刺字輝」者之真實姓名，並進而傳訊該綽號「刺字輝」者以證明其已向警方供出毒品來源，核係在法律審請求調查新證據，而據以指摘原判決不當，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項再事爭執，或請求法律審之本院調查新證據，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日