最高法院刑事判決 107年度台上字第4593號
上 訴 人 蔡佳宏
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國107 年3 月21日第二審判決（106 年度上訴字第1080號，
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度少連偵字第31號，104年
度偵字第5911、6338、6841、7180號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄二、三、 四所載共同行使偽造公文書及加重詐欺取財既遂共3 次，及 其事實欄五所載共同行使偽造公文書及加重詐欺取財未遂1 次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，就其事實欄 二、三、四部分從一重論上訴人以加重詐欺取財既遂共3 罪 ，就其事實欄五部分則從一重論以加重詐欺取財未遂1 罪， 分別處如原判決附表二編號1 至4 「宣告刑及沒收」欄所示 之刑，並諭知相關沒收及追徵，復就上訴人所犯前揭4 罪所 處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3 年2 月之判決 ，而駁回上訴人在第二審對於上開4 罪科刑部分（原判決事 實欄三、四即詐欺丙○○、丁○○之犯罪所得不諭知沒收部 分除外）之上訴；另撤銷第一審關於沒收適用法則不當部分 （即說明上訴人詐欺被害人丙○○及丁○○之犯罪所得不予 宣告沒收部分）之判決，改判於其附表二編號2 、3 「宣告 刑及沒收」欄分別諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同）7 萬 250元及1萬6,533 元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。已詳述其所憑證據及認定之理由 （上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱， 並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷 內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判 決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊就原判決事實欄二、三、四所 載犯行部分，僅係單純介紹人手予鄭式恩充當向被害人詐取 財物之「車手」（即負責拿取或提領詐得贓款之詐欺集團成 員），並未參與詐欺取財犯罪構成要件行為，故伊所為僅應
論以加重詐欺取財罪之幫助犯，原判決認伊所為應成立該罪 之共同正犯，顯有不當。⑵、原審量刑時並未具體審酌刑法 第57條所列各款事項，亦未考量伊犯後已坦承犯行，知所悔 悟，並與被害人乙○○達成民事賠償和解，以及伊就本件犯 行僅係居於可替代性之附屬角色，並非主謀，犯罪所得不多 ，可見伊犯罪情節堪予憫恕，原判決未斟酌伊是否有刑法第 59條所規定得酌減其刑之事由，仍維持第一審判決之量刑及 所定應執行之刑，殊有未洽。⑶、本件伊向丙○○及丁○○ 詐取財物部分，雖已實際獲得犯罪所得7萬250元及1萬6,533 元，然丁○○已與伊達成民事賠償調解而取得債權執行名義 ，丙○○亦已對伊提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，並 就伊父親名下不動產執行假扣押，原判決就伊上述犯罪所得 諭知沒收，將使伊受雙重剝奪之不利益，亦有過苛之不當云 云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾 越法律規定範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者， 自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、原判決就其憑何認定上訴人與鄭式恩、潘孟弦、邱愷恩、少 年陳Ｏ穎、邱Ｏ豪、陳Ｏ浩、張竣淵及其他真實姓名不詳之 成年人所組成詐欺集團成員（下稱本件詐欺集團）間，就本 件加重詐欺取財之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔， 而成立共同正犯，已說明上訴人明知本件詐欺集團係以假冒 公務員及行使偽造公文書之方式，向被害人詐取財物，為圖 事成後可獲取不法報酬（指示「車手」向被害人取款，可獲 得依「車手」詐得款項0.5％ 計算之介紹費，並抽取「車手 」該次取款分得金額三分之一計算之報酬），仍參與該詐欺 集團，並與鄭式恩、潘孟弦擔任「車手頭」，負責居間聯繫 、指揮「車手」行使偽造之公文書向被害人詐取財物及給付 「車手」每日外出取款所需之零用金，而完成詐欺取財之犯 行，上訴人並從中獲取報酬，顯係基於自己犯罪之意思參與 該詐欺集團犯罪之分工，而以行使偽造公文書及加重詐欺取 財之方式達到其等共同犯罪目的，上訴人與鄭式恩等人有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨綦詳（見原判決第1 頁 倒數第7行至第2頁第13行、第9頁第6至10行）。則上訴人既 擔任「車手頭」，以指揮、調派旗下「車手」向被害人詐取 財物，或支援其他「車手頭」，暨指示旗下「車手」外出向 被害人詐欺取財之方式，參與本件詐欺集團詐取財物之犯行 ，並依其所指派「車手」實際詐得款項，按比例分配不法所 得，顯係以自己犯罪之意思而參與本件加重詐欺取財犯罪，
並非單純介紹人員予「車手頭」鄭式恩擔任「車手」。從而 ，原判決論以本件行使偽造公文書及加重詐欺取財罪之共同 正犯，於法並無不合。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說 明於不顧，徒憑己見，謂其所為僅屬加重詐欺取財罪之幫助 犯，而指摘原判決未論其以幫助加重詐欺取財罪，而論以加 重詐欺取財罪為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，要非適 法之第三審上訴理由。
㈡、上訴人所犯本件加重詐欺取財罪之法定本刑為1 年以上7 年 以下有期徒刑；原審以第一審判決就上訴人本件加重詐欺取 財共4 罪（既遂3 次、未遂1 次）之犯行，其中未遂部分先 依刑法第25條第2 項關於未遂之規定減輕其刑後，再依刑法 第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之 動機及目的（為圖得依所詐取款項一定比例計算之報酬而參 與該詐欺集團）、犯罪手段（擔任「車手頭」負責指揮及聯 繫「車手」向被害人詐取財物，但非核心角色）、生活狀況 、智識程度、犯罪情節及所生損害，兼衡上訴人犯後已坦承 犯行，知所悔悟，雖與被害人乙○○、丁○○達成民事賠償 調解，然僅給付乙○○1 萬5 千元，迄今尚未賠償丁○○、 丙○○任何損害等一切情狀，量處如原判決附表二編號1至4 「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒 刑3 年2 月，既未逾越法律規定之範圍，亦無顯然失當或違 反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當 ，而予以維持，於法尚無不合。又刑法第59條所規定之酌量 減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑猶嫌 過重者，始有其適用。原判決以上訴人以集團犯罪之方式， 擔任詐欺集團「車手頭」，負責指揮調派所屬「車手」，持 偽造公文書，假冒公務員向被害人詐取款項之犯罪情狀在客 觀上尚無堪予憫恕之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之 要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，經核於法尚無 違誤。上訴人上訴意旨泛言指摘原判決未依上揭規定酌減其 刑，及維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明 ，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不 能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利 之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還 或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為 人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償 和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者 ，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差 額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。
原判決就其犯罪事實三、四所載上訴人詐欺被害人丙○○及 丁○○之犯罪所得部分，已說明上訴人就上開犯行實際分得 之犯罪所得分別為7萬250元及1萬6,533元，被害人丙○○雖 已對上訴人提起刑事附帶民事訴訟之損害賠償，被害人丁○ ○則與上訴人達成民事賠償調解，惟上訴人迄今並未給付任 何款項予被害人丙○○與丁○○，難認有刑法第38條之2 第 2 項所指過苛之虞之情形，亦與同法第38條之1 第5 項所規 定關於犯罪所得已實際合法發還被害人則不予宣告沒收或追 徵之要件不符，自應依同法第38條之1第1項前段及同條第3 項之規定，就上訴人上開犯罪所得宣告沒收及追徵等旨綦詳 （見原判決第13頁倒數第5行至第15頁第2行），核其此部分 之論斷，於法尚無違誤。至於檢察官日後就原判決關於上訴 人犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘上訴人有實 際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已 賠償部分扣除之，不能重複執行，對上訴人之權益亦無影響 。上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原判決對於其詐騙被害人 丙○○及丁○○部分犯罪所得之沒收有過苛之虞云云，依上 述說明，殊有誤會，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本 件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背 法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事、量刑及沒收職權之 適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯， 顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說 明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 海 祥
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 22 日