最高法院刑事判決 107年度台上字第4568號
上 訴 人 鮑協昌
選任辯護人 陳佑仲律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年
4 月26日第二審判決（106 年度上訴字第3129號，起訴案號：臺
灣新北地方檢察署105 年度偵字第5076號，追加起訴案號：同署
105 年度偵字第9894、15516 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人鮑協昌上訴意旨略稱：
㈠原判決事實欄部分：
其自民國104 年11月10日為警查獲後，即未繼續使用承租之 新北市○○區○○街00號4 樓401 室，證人徐文澤在該處為 性交易，與其無關。其於105 年1 月22日與徐文澤以LINE對 話，是協助徐文澤解決麻煩，並非媒介徐文澤性交易。且其 不會使用電腦，亦不認識「阿國」，「捷克論壇」上張貼之 內容，與其無關。原審逕認其意圖營利容留徐文澤與他人為 性交行為，有違經驗、論理法則，並有判決不載理由或理由 矛盾之違法。
㈡原判決事實欄部分：
證人徐文澤於警詢時雖指認其為老闆，然徐文澤於第一審證 稱：不認識鮑協昌，未看過老闆，老闆不是鮑協昌，不知「 阿昌」是否就是鮑協昌，是一個女生介紹性交易。警詢指認 鮑協昌，是因沒被警察抓過，不知道如何回答等語。是媒介 徐文澤性交之人為女性，其亦非徐文澤之通聯對象「阿昌」 。原審逕認其意圖營利媒介徐文澤與他人為性交行為，有違 經驗、論理法則，並有判決不載理由或理由矛盾之違法。 ㈢其曾聲請調閱行動電話門號0000000000、0000000000號之通 聯紀錄，以證明該等電話號碼與其無關。原審未予調查，有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人共同犯圖利容留性交、圖 利媒介性交累犯各罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之 上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何 認定：上訴人於原審之自白，與事實相符，堪以採信；證人 徐文澤於警詢、第一審之證述，何者可採，何者不可採；證 人盧家俊提供行動電話門號0000000000號予上訴人使用；上 訴人於第一審否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資 料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處 。
四、次查：
㈠⒈證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷 ，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗 所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之 定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判 決違背法令。
⒉原判決事實欄部分：
原判決是依憑上訴人於原審之自白、證人徐文澤於警詢時 之證述及於第一審關於警詢是據實陳述之證詞、證人即新 北市○○區○○街00號4 樓401 室房東施彥丞於偵查中之 證述、租賃契約、警方查獲違反妨害風俗案件錄音譯文對 照表、巡官林錦郎製作之職務報告、「魔幻仙境SPA 舒壓 」廣告截圖、查獲現場照片、徐文澤持用行動電話門號00 00000000號與上訴人持用行動電話門號0000000000號，於 105 年1 月15日、22日之通聯記錄及徐文澤於105 年1 月 22日以行動電話通訊軟體LINE與上訴人對話之內容截圖等 證據，認定上訴人意圖營利容留女子徐文澤與他人為性交 （見原判決第4 至6 頁），並無上訴意旨所指違反經驗、 論理法則，及判決不載理由、理由矛盾之違法情形。 ⒊原判決事實欄部分：
原判決是依憑上訴人於原審之自白、證人徐文澤於警詢時 之證述及於第一審關於警詢是據實陳述之證詞、證人盧家 俊於警詢、偵查中關於行動電話門號0000000000是供上訴 人使用之證詞、警方查獲違反妨害風俗案件錄音譯文對照 表、巡官林錦郎製作之職務報告、「天天樂園」廣告截圖 、查獲現場照片、徐文澤持用行動電話門號0000000000號 與上訴人持用行動電話門號0000000000號，於105 年3 月 28日之通聯紀錄及行動電話螢幕翻拍照片（顯示通話對象 為「阿昌」）等證據，認定上訴人意圖營利媒介女子徐文 澤與他人為性交（見原判決第7 至9 頁），並無上訴意旨 所指違反經驗、論理法則，及判決不載理由、理由矛盾之
違法情形。
㈡上訴人及其辯護人於107 年4 月10日原審審判期日並未聲請 調查證據（見原審卷第187 、188 頁），且檢察官於偵查中 已調閱行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見105 年度偵字第9894號卷第44頁）。雖上訴人於第一審準備程序 曾聲請法院調閱行動電話門號0000000000之通聯紀錄（見10 6 年度訴字第237 號卷第40頁背面），然行動電話門號0909 375236號是證人盧家俊提供予上訴人使用乙節已臻明瞭，原 審未再調閱行動電話門號0000000000、0000000000號之通聯 紀錄，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使及原判決已說明之事項， 任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日