最高法院刑事判決 107年度台上字第4561號
上 訴 人 廖俊德
選任辯護人 林則奘律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
107年4月17日第二審判決（107 年度侵上訴字第18號；起訴案號
：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第4702、4986號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人甲○○上訴意旨略謂：
㈠被告以外之人於偵查中所為之證述，原則上並不具備證據能 力，必須在不具有「除顯有不可信之情況者」之情形，始例 外承認有證據能力，而此一例外狀況，應由主張具有證據能 力之一方（即檢察官）負舉證擔保責任，原審竟以我及辯護 人無法具體證明證人甲女（基本資料詳卷）接受檢察官訊問 時，有何顯不可信之情況，即率認甲女於偵查中之供述具有 證據能力，自有未洽。
㈡對於不具證據能力之證人證言，並不需要詰問，更何況該證 人係敵性證人，且捨棄對該敵性證人之詰問，並非即係承認 其證言之證據能力，法亦無明定被告放棄詰問權，即得使不 具證據能力之證據（證言或證物），補正其瑕疵，而具備證 據能力，故原審以我或辯護人放棄對甲女之詰問，逕認甲女 於偵查中之證述，具有證據能力，亦有違誤。
㈢原判決係以我在民國105年9 月9、14、15、18至20、23、30 日以LINE（通訊軟體）給甲女之內容中，均有涉及恐嚇（上 訴人所犯恐嚇部分，並未上訴，已確定，如後述），認定我 確實有強制性交，但觀諸上開LINE內容，均僅係要求甲女不 要與新交男友聯繫、繼續與我交往，目的並非要求甲女與我 發生性行為，而是出於嫉妒甲女新交之男友，及要求復合、
希望甲女與該男友斷絕關係而已，雖言詞激烈而有不當，但 並非恐嚇甲女與我發生性行為，縱認上開LINE之內容是恐嚇 甲女強制性交之訊息，但第1則LINE的時間，是遲於105 年9 月9日，此與原審認定於同年7 月23日、8月15、16日、9月4 、5日之5次強制性交，當無何關係可言，原審此部分論斷， 顯有不依證據認定之違誤。
㈣從甲女於105年9月12日（星期一）傳送之簡訊中，直稱「上 週六在華帥（飯店）沒經過我同意，你就偷拍我」等語可知 ，甲女於同年、月10日即知悉我偷拍其影像，而在此之前， 我並未拍攝甲女照片，原判決卻逕認我因與甲女之前為男女 朋友，曾發生性行為，非無可能已經持有甲女裸體照片，此 情顯然出於臆測。其實，我與甲女於同年8 月間，即有約定 ，我是表示：「3 個月內，做完10次（性行為）」；甲女則 稱：「做完1 次（性行為），就要銷毀鑰匙、照片及手機內 之資料」，並未特別提及裸照。詎原判決認定於同年8月1日 ，甲女在履行雙方約定後，我即應銷毀「裸照」乙節，並不 符合事實。
㈤甲女是成年人，已有相當社會生活經驗，對於我發送邀約之 訊息或性行為之要求，如果確實係違反其自身意願，當能拒 絕，或報警處理，但事實上，甲女卻在此2 個多月間，持續 與我發生7 次性行為，則甲女是否確係遭我強迫才性交？已 非無疑；退一步言，縱認我所發送之訊息，多少對甲女有所 干擾，但此是否足使甲女性自主意願，受到壓制？亦屬可疑 ；何況原判決附表（下稱附表）編號l（即l05年「7 月23日 」）部分，顯然與我於同年「8月1日」之要求無關；至於同 年7 月20日，我所發送之訊息，只是要求甲女與我保持聯絡 而已，既無隻字片語提及有關性交之事，亦欠缺其他證據足 以證明甲女此次與我性行為，是受我脅迫所致。原判決逕認 該7次，均該當於強制性交，顯屬率斷。
三、惟查：
㈠供述證據雖特重任意性，但現階段檢察官代表國家，偵查、 追訴犯罪，一般不致於違法取供，是刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」即以偵查中之供 述，具有證據能力為原則，祇有在具有顯不可信之情況，始 例外剝奪其證據適格。申言之，抗辯例外情形存在者，須提 出釋明或指出證明方法，不能空言主張。因此，若當事人就 證人於偵查中之供述，無有上揭例外情形之爭執時，法院依 其原則，肯認具有證據能力，乃屬當然。又現行刑事訴訟法 關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，採
用交互詰問制度，在審判中，其未經詰問者，僅屬未經合法 調查之證據，並非無證據能力，不宜混淆，觀諸刑事訴訟法 第155條第2項規定即明。又此項詰問權之行使，被告（辯方 ）具有處分權，亦即並非不得捨棄，從而，倘被告於審判中 捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪其訴訟防禦權之情形可言 。
原判決已說明：甲女於偵查中，向檢察官所為關於本件犯罪 事實之陳述，業經依法具結，且無顯不可信之情況；又甲女 於原審到庭，上訴人之辯護人當庭表明無庸對甲女詰問，上 訴人亦稱：已無證據要聲請調查，亦無問題詢問或詰問甲女 等語，堪認已放棄對甲女對質詰問之權利。從而，甲女於偵 查中所為陳述，既在原審中踐行合法調查程序，自屬適格之 證據等旨。核無不合。此部分上訴意旨，徒憑己見，而為指 摘，核屬誤解。
㈡按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法 院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法 第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違 法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實， 並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間 接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又我國 刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為 直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均 得為補強證據之資料。
⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有自105年7月20日起至同 年9 月30日止，以LINE傳送「○○○（甲女真實姓名），妳 如果要名節，阿德希望○○○，保持聯絡，妳要阿德公佈妳 漂亮身體，我隨時可以送到○○街（甲女居住街道名稱）， 讓大家看看，我希望妳能跟我聯絡」、「我要去妳家那裏等 人，被我等到我會殺人」、「被我等到妳就很難看」、「硫 酸潑妳」、「我會讓妳媽媽去住醫院」、「死、死、死、死 、死、死、死、死，我們共同死」等訊息予甲女，及確有如 附表所示時、地，與甲女發生7 次性交行為的部分自白；甲 女於偵查中，詳細指證：我於105年3月底開始跟上訴人交往 ，嗣因上訴人坦承前女友仍住他家，他已婚、還有小孩，我 無法接受，所以在同年7 月中跟他分手，但上訴人不能接受 ，就用LINE傳送我在旅館床上，用被單遮住身體露出肩膀、 臉部的照片給我，威脅我，須將生活作息時時刻刻向他報告 ，否則他要把照片散布出去，我因害怕親友看見，只好照辦 ，之後上訴人又用LINE傳訊息給我，要求繼續和他發生性關
係，不從的話就要把照片散布出去，一開始是說3 個月，後 來又改規矩，說1個月要和他發生3次性關係，直到明年（即 106年）2月為止，因為他有說要拿硫酸潑我，情緒非常不穩 定，我擔心我和家人會有危險，也擔心他手上有我的裸照會 散布出去，只能依他指示到旅館和他發生性關係，但這幾次 我根本都不是心甘情願等語的證言；復有卷附上訴人與甲女 相約性行為之LINE對話紀錄光碟暨翻拍照片、受理疑似性侵 害事件驗傷診斷書、飯店消費帳單明細表及旅客登記卡等證 據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載強制性交犯 行，因而維持第一審論處上訴人犯強制性交罪刑（共7 次） 之判決，駁回上訴人之第二審上訴。
⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨 之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳 加指駁、說明。並指出：
⑴甲女已於105年7月「中旬」，與上訴人分手，上訴人竟於同 年、月「20日」起，即以要散布甲女裸照要脅，致甲女忌憚 、性交，難謂自主願意。
⑵縱然上訴人與甲女之前，係男女朋友，曾發生親密性行為， 但既分手，即已不相關，而上開全部LINE訊息紀錄，客觀上 均為恐嚇令人生懼言詞，通篇未見任何愛戀中情侶之甜言蜜 語，何況一旦甲女未接聽電話、閱讀訊息，上訴人即另傳送 辱罵、羞辱、恐嚇之訊息，尤於105年7月20日至同年9 月30 日，長達2 個月時間，頻繁、密集，益見所辯其未違反甲女 意願而為性交云云，顯不可採。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案 可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論 ，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則 ，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事 項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意， 異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議， 或就不影響於判決結果之枝節事項，予以爭執，均不能認為 適法之第三審上訴理由。
㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 至於原判決關於上訴人所犯恐嚇、強制罪部分，上訴人既明 確表達僅就其所犯強制性交部分上訴，則該恐嚇、強制罪部 分判決，業先確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日