最高法院刑事判決 107年度台上字第4481號
上 訴 人 朱全德
選任辯護人 何紫瀅律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
南分院中華民國107 年3 月29日第二審判決（106 年度上訴字第
1190號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第19326
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用 ，認定上訴人朱全德有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因 予唐士賢未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一 級毒品未遂罪，先依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（ 法定本刑為死刑、無期徒刑部分不予加重），再依同法第25 條第2 項未遂犯規定減輕其刑，及依同法第59條規定遞予酌 量減輕其刑後，處有期徒刑7 年10月，並諭知相關沒收銷燬 及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所 憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦 在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料 相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴、證人唐士賢證述其於民國105 年 11月21日14時42分，與伊在電話中聯絡後，雙方達成買賣海 洛因之合意，嗣唐士賢於同日14時52分因交通違規遭警攔查 而延誤交易時間，並於同日15時1 分許在派出所再度與伊約 定交易時間及地點云云，依其上開證述，唐士賢已2 次與伊 約定交易時間、地點，何以唐士賢其後又五度撥打電話給伊 ？如雙方已事先於同日14時42分約好見面時間、地點，何以 相隔約2 小時30分，迄至當日17時23分雙方始見面？此與常 理相悖。而唐士賢證述其於電話中與伊約定以新臺幣（下同 ）3,000 元價格購買第一級毒品海洛因云云，但伊所持用行 動電話門號0000000000於當日之雙向通聯紀錄，僅能證明唐
士賢確有撥打伊之行動電話，然本案並無相關之監聽譯文， 自不能認雙方通話內容涉及毒品交易，乃原判決僅憑證人唐 士賢之證述，遽認伊有販賣海洛因予唐士賢之犯行，殊屬不 當。⑵、就本件毒品交易價金3,000 元有無經扣案及發還唐 士賢乙事，證人唐士賢與承辦員警李育維及柯伯勳之證述迥 異，且綜觀全卷，並無該3,000 元之扣押或發還紀錄，此有 扣押物品目錄表可稽。倘果真有警員發還扣案之3,000 元予 唐士賢之事，何以承辦警員未依法定程序處理，並製作相關 紀錄文件備查？且於警詢時，警員亦未詢問伊關於發還扣案 3,000 元之事有無意見，就有關本件交易毒品之價金部分， 唐士賢與李育維、柯伯勳之證述既有出入，則是否確有本件 交易毒品之行為，即有疑義。且依承辦警員李育維及柯伯勳 之證述，本件交易之毒品海洛因1 包係在唐士賢身上起出扣 案，惟此部分並無相關監視錄影畫面可佐，無從確認該毒品 係從唐士賢身上起出。倘該包毒品係從唐士賢身上起出，何 以將該毒品全部記載於有關伊部分之扣押物品目錄表，並由 伊在「提出人」欄內簽名？是原判決對於上述疑點未予查明 釐清，遽行認定伊有本件販賣毒品犯行，亦有可議。⑶、就 本件交易毒品地點，證人唐士賢及警員李育維、柯伯勳均證 稱在「凱渥汽車旅館」門口，不久即有數名警察上前盤查云 云，然經原審勘驗「凱渥汽車旅館」門口之監視器錄影畫面 ，並無唐士賢與伊交易毒品之情形。依此勘驗內容，益證上 開證人證詞具有重大瑕疵，而證人之證詞本具先天之不可信 性，承辦警員基於辦案績效，亦難期為客觀公正之證述。從 而，上開證人之證述既具有重大瑕疵，且毒品交易地點究為 「凱渥汽車旅館」門口抑「麥當勞速食店」，兩者地理位置 為何？以及警方是否當場扣得買賣毒品之3,000 元？均有究 明之必要。原審未詳查釐清，遽認伊有本件販賣第一級毒品 海洛因予唐士賢之犯行，顯有違誤云云。
四、惟證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其 採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上 訴第三審法院之適法理由。
㈠、本件原判決係依憑證人唐士賢於偵查中及第一、二審所為不 利於上訴人之指證，及證人即逮捕上訴人之警員柯伯勳、李 育維之證述，暨扣案之海洛因1 小包、上訴人所持用門號00 00000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），復參酌上訴人 所持用上開行動電話門號之雙向通聯紀錄、高雄市立凱旋醫 院105 年12月20日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書等證據，以及上訴人自承有其事實欄所載以上開行 動電話與唐士賢所持用門號0000000000號行動電話聯繫並相
約見面，並自臺南市「凱渥汽車旅館」外出步行至裕農五街 與裕農路口與唐士賢見面時，為警查獲其所有之第一級毒品 海洛因1 小包等事實，而據以認定上訴人有販賣第一級毒品 海洛因予唐士賢未遂之犯行，因認其所為係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，已詳 敘其所憑證據及認定之理由，原判決併說明唐士賢已於偵查 中及第一、二審證述其與上訴人於電話中約定交易毒品之種 類、數量、時間、地點等事項，嗣因其遭警方攔查而供出欲 與上訴人交易毒品，並配合警方破案計劃，再與上訴人聯繫 交易毒品時間，上訴人依約攜帶扣案之海洛因前往，並交付 該包毒品等情，俱與證人即本案查獲之警員柯伯勳、李育維 分別於偵查中及第一、二審所證唐士賢因騎車違規而遭警攔 檢，並供出欲與上訴人交易毒品之事，惟唐士賢因遭攔查致 延誤交易時間，遂配合警方破案計劃，再以電話聯繫上訴人 前往約定之地點交易毒品，並偕同警員至其與上訴人所約定 之毒品交易地點，即由唐士賢與上訴人交易毒品，於雙方交 易毒品之際，經警上前逮捕上訴人等重要情節相符；復依唐 士賢所指證上訴人係將海洛因放置於夾鍊袋內，並藏放在手 機保護套內，上訴人於毒品交易時，將藏放海洛因之手機交 付唐士賢，並告以其內放置海洛因，再由唐士賢將該包毒品 取出後交還手機予上訴人等情，及李育維證述唐士賢交付金 錢予上訴人，上訴人將手機交予唐士賢，其等候唐士賢與上 訴人有上述交易毒品之舉動時，遂上前逮捕上訴人等語，而 上訴人既將毒品藏放在手機保護套內交易，顯係為避免遭他 人察覺，以降低遭查緝之風險。經核唐士賢、柯伯勳、李育 維等人所為上揭不利上訴人之證詞，並與前開相關證據互為 勾稽，因認唐士賢指證其與上訴人以電話聯繫購買第一級毒 品海洛因事宜，因騎車前往交易途中違規行駛遭警方攔檢， 其向警方供認欲向上訴人購買第一級毒品海洛因，並配合警 方查緝而與上訴人聯絡見面交易毒品，並因而使警方查獲並 逮捕上訴人一節堪予採信等旨綦詳（見原判決第5 頁倒數第 8 行至第8 頁倒數第3 行），核其論斷與經驗及論理法則無 違。且原判決並已綜合卷內柯伯勳、李育維之相關證述，及 上開上訴人所持用行動電話門號之通聯紀錄，暨扣案之海洛 因等相關證據資料，詳加勾稽，與唐士賢之證述相互印證， 足以擔保其指證具有相當程度可信性，而採其證述作為上訴 人犯罪之證據，於法尚屬無違。上訴意旨謂原審僅憑唐士賢 之指證推定其犯罪一節，依上述說明，要非依據卷內資料執 為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、上訴人於原審雖辯稱本件交易毒品價金並未扣案，警方亦未
就當日交易過程進行拍照、錄影存證，且未對唐士賢與上訴 人聯絡之行動電話門號實施監聽，自不能證明上訴人有本件 販賣毒品犯行云云。惟原判決已說明：原審勘驗「凱渥汽車 旅館」監視器錄影畫面結果，雖僅有上訴人遭警員逮捕之畫 面，而無上訴人與唐士賢交易毒品之畫面，然該監視器錄影 資料係警員於本件事發後自「凱渥汽車旅館」所調得，並非 警員為蒐集上訴人販賣毒品證據所攝錄，則該監視器既為「 凱渥汽車旅館」所裝設，自有其攝影角度之限制，非必即能 錄得上訴人與唐士賢見面及交易毒品之畫面；且上訴人既至 該處與唐士賢見面交易毒品，自當隱密進行以避開監視器之 攝錄，是該監視器雖未能錄得上訴人與唐士賢交易毒品之過 程，此係因該監視器為「凱渥汽車旅館」所裝設日常拍攝錄 影之用，非專為本件犯罪之蒐證，自難據以認定上訴人與唐 士賢並無在上址交易毒品之情事。而唐士賢既已先行與上訴 人聯絡，且因上訴人無法外出交易毒品，唐士賢乃欲回頭騎 車前往約定地點交易，途中又因違規逆向行駛遭警員攔檢， 始有其後多次撥打上訴人行動電話聯絡之情事，則唐士賢多 次撥打上訴人持用之行動電話，尚無悖於常理，上訴人在原 審之選任辯護人以此質疑唐士賢多次撥打電話之舉悖於常理 云云，亦無可採；再本件係因唐士賢騎車欲前往與上訴人交 易海洛因途中因違規遭警攔檢，唐士賢供出欲與上訴人交易 毒品，並配合警方查緝上訴人，可見本件係偶發事件，自無 先向法院取得通訊監察許可，以實施監聽之方式蒐證之可能 與必要，尚難以警員未實施現場錄影或拍攝照片，即認警員 執行本件查緝行動有何違法或悖於常理之處。復依證人柯伯 勳、李育維之證述，本件扣案之海洛因1 包係在唐士賢身上 起出，而警方逮捕上訴人後，經徵得其同意而進入其於「凱 渥汽車旅館」所入住房間進行搜索，另扣得甲基安非他命， 事後返回派出所後再就扣案之海洛因、甲基安非他命等物製 作搜索扣押筆錄，業據證人李育維證述屬實，並有扣押物品 目錄表在卷可憑。本件扣案之海洛因既為上訴人販賣予唐士 賢之毒品，警員將之與其餘扣案之甲基安非他命全部記載在 上訴人部分之扣押物品目錄表，並由上訴人在「提出人欄」 簽名捺指印，顯係便宜行事，難認扣案之海洛因非自唐士賢 身上起出，而為有利於上訴人之認定等情綦詳（見原判決第 12頁第11行至第14頁第6 行、第16頁第2 至13行），且對於 唐士賢與承辦警員李育維及柯伯勳，就本件毒品交易價金3, 000 元有無發還唐士賢一節之證述不符部分，亦於理由內詳 加說明此與上訴人是否有販賣毒品未遂犯行並無必然關聯， 尚難據為上訴人有利之認定等旨綦詳（見原判決第15頁第8
行至倒數第5 行），核其論斷與經驗及論理法則無違。上訴 意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之 同一辯解，再事爭辯，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴 理由。
㈢、又原判決以上訴人於105 年11月21日17時23分許，自臺南市 ○區○○路000 號「麥當勞速食店」附近之「凱渥汽車旅館 」內外出步行至約定之裕農五街與裕農路口與唐士賢會面， 為埋伏警員當場查獲，並經警扣得上訴人所有之海洛因1 小 包等事實，業據上訴人供認在卷，並經證人唐士賢、柯伯勳 、李育維分別於偵查中及第一、二審證述明確，復有扣案之 海洛因等證據可佐（見原判決第4 頁倒數第8 行至第5 頁第 23行），而據此認定本件上訴人與唐士賢會面交易海洛因之 地點為臺南市「凱渥汽車旅館」門口外之裕農五街與裕農路 口，尚無違經驗、論理法則。何況證人唐士賢、柯伯勳、李 育維分別於偵查中及第一審均證述唐士賢與上訴人原約定於 上開「麥當勞速食店」交易毒品，嗣更改交易地點為「凱渥 汽車旅館」門口（即上開裕農五街與裕農路口）等情明確（ 見105 年度偵字第19326 號卷第36頁反面、第64頁反面、第 81頁反面，第一審卷第67頁正面），亦不能遽指原判決關於 上訴人與唐士賢毒品交易地點之認定為違法。上訴意旨徒憑 己見，泛謂原審未究明本件毒品交易地點究為「凱渥汽車旅 館」門口，抑「麥當勞速食店」云云，執以指摘原審調查未 盡，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之適法第三審 上訴理由。
㈣、至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證職權之 適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影 響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 李 錦 樑
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日