最高法院刑事判決 107年度台上字第4427號
上 訴 人 林錫亓
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上 訴 人 張銘興
選任辯護人
（亦為原審
辯護人） 沈宜禛律師
上 訴 人 張民安
黃玉嬋
陳榮貴
沈承驛
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件
，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年3 月21日第二審判
決（106 年度上訴字第320 、321 號，起訴案號：臺灣雲林地方
檢察署102 年度偵字第5733號、103 年度偵緝字第132 號、103
年度偵字第2869至2875、2877、3630至3633、3656、3761至3763
、3962、4191、4351、4417至4423、4470、4567、4568、4612、
4667、4668、4728至4730、4860、4926至4930、104 年度偵字第
2421號），林錫亓、張民安、黃玉嬋、陳榮貴、沈承驛提起上訴
，張銘興由原審辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、上訴人張民安如原判決附表二編號1 至10所示、上訴人林錫 亓如原判決附表三編號1 、2 所示、上訴人陳榮貴、張銘興 、黃玉嬋共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區， 及張民安如原判決附表二編號11至18所示、林錫亓如原判決 附表三編號3 至9 所示、上訴人沈承驛共同意圖營利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區未遂部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件張民安、黃玉嬋、林錫亓、陳榮貴、張銘興、沈承驛上 訴意旨略稱：
㈠張民安部分：
⒈其意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員 登載不實犯行，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條 前段規定，從一重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第2 項之共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣 地區罪處斷。
⒉其無前科，素行良好，智識程度僅國小畢業，雖負責收費 、帶人頭丈夫出入境。然大陸地區女子入境後均從事正職 ，未有違法行為，所造成國家、社會之危害輕微。而臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，法定刑 為有期徒刑3 年以上，情輕法重。原審未依刑法第59條規 定酌減其刑，有判決不適用法則之違法。
㈡黃玉嬋部分：
⒈其未必知悉配偶張民安之犯行，且其與證人林仕良僅係遠 房親戚關係，不必然會關心林仕良婚姻後續辦理情形。林 仕良於偵查中之指證，並無其他證據足資補強。且林仕良 於第一審已改稱：錢是交給張民安，黃玉嬋未參加婚禮， 亦未交付應付內政部移民署面談之紙條等語。張民安於偵 中並供稱：黃玉嬋只有提供電話，林仕良辦理結婚，跟黃 玉嬋沒有關係等語。原審恣意認定上開林仕良（於第一審 ）、張民安所述，均屬迴護其之詞，皆無可採，有判決不 適用法則或適用法則不當之違法。
⒉其意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員
登載不實犯行，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條 前段規定，從一重之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第2 項之共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣 地區罪處斷。
⒊其無前科，素行良好，僅仲介結婚1 次。又林仕良入境後 未從事違法行為，所造成國家、社會之危害輕微。而臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，法定刑 為有期徒刑3 年以上，情輕法重。原審未依刑法第59條規 定酌減其刑，有判決不適用法則之違法。
⒋原審以其否認犯罪為量刑標準，且未調查其智識程度即為 量刑，有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。
㈢林錫亓部分：
⒈臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，原係專 為「蛇頭」而為之加重處罰規定，應以有營業計畫，或有 類此恃以營生或長期經營之意，始能認係「意圖營利」。 本件既查無其等是人蛇集團，以仲介大陸地區女子非法來 臺以營利為業，或經營從事特種營業、婚姻、人力仲介， 或有何欲藉大陸地區女子入境以牟利之具體計畫或行為， 尚難因其向大陸地區女子收錢，再尋覓人頭丈夫，遽認其 主觀上有營利之意圖。原判決逕認其成立意圖營利使大陸 地區人民非法進入臺灣地區罪，有適用法則不當之違法。 ⒉其如原判決附表三編號3 至9 所示部分，僅是將有意賺錢 之人頭丈夫介紹予媒人，並僱請同案被告楊秀玉陪同人頭 丈夫前往大陸地區，假結婚之配偶是否可入境尚未確定， 其尚未著手實行使大陸地區人民非法進入臺灣地區之構成 要件行為，僅屬犯罪預備階段。原判決認其成立意圖營利 使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，有適用法則不 當之違法。
⒊觀其於第一審供稱：「他們要辦真的，跟我沒關係。」可 見其不關心同案被告陳榮平、陳麗珠之婚姻狀況。陳麗珠 於第一審並證稱未與其直接聯絡等語。其無從知悉陳榮平 與陳麗珠有無結婚之真意。又依陳榮平之姊陳莉莉、母親 吳瑞霞及醫師陳奎篤於第一審之證述，可知陳麗珠來臺後 與陳榮平家人相處融洽，並貼身照護重病臨終之陳榮平， 足見陳榮平與陳麗珠於結婚之際，已消弭原先假結婚來臺 之意，另行產生結婚之真意。原判決遽認其與陳榮平共同 犯如原判決附表三編號2 所示之罪，有違論理法則。 ⒋臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，法 定刑過重，有違人民感情。其於犯後坦承犯行，已知悔悟
，且原判決如附表三編號1 所示大陸地區女子王三芳，已 遭遣送回大陸地區。原審量刑過重，且依其犯罪情節，客 觀上顯可憫恕。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有判 決不適用法則之違法。
㈣陳榮貴部分：
⒈同案被告何沂璋於民國103 年4 月16日警詢時否認辦理假 結婚，於同年4 月30日警詢時亦未供稱其為假結婚的人頭 老公，於偵查中始證稱其與鄭桂容是假結婚。而何沂璋於 停止羈押後即逃匿，於偵查中之證詞存在較大之虛偽危險 性，原審仍予採信，有違經驗及論理法則。
⒉同案被告李賴秋琴於第一審證稱：未經手陳榮貴與鄭桂容 結婚，不知真假等語。原審仍採納李賴秋琴於103 年6 月 6 日偵查中關於一起辦理陳榮貴與鄭桂容假結婚之證詞， 有違論理法則，並有判決理由矛盾之違法。
⒊其於偵查中原否認與鄭桂容假結婚，但受何沂璋誤導以為 自白即可回家，且鄭桂容突然身體不適，其恐與鄭桂容同 遭羈押，始反於真實，承認與鄭桂容假結婚。而其與鄭桂 容是否有結婚的真意，應以2 人於結婚時之意思，及婚後 有無同居為斷。檢察官未提出證據證明其與鄭桂容是假結 婚，且證人林天平、葉陳玉芳於第一審分別證稱其與鄭桂 容婚後共同生活，鄭桂容會陪同其回家祭祖、聚會等語， 足證其與鄭桂容有結婚之真意。本件除其與鄭桂容於偵查 中有疑義之自白外，並無其他證據足認其與鄭桂容是假結 婚。原審未採林天平、葉陳玉芳之證詞，逕為其不利之認 定，有違無罪推定原則。
⒋其與鄭桂容為保全婚姻，才力爭無罪，犯後態度與同案認 罪之被告並無重大差異，情輕法重，原審未依刑法第59條 規定酌減其刑，有失公平，有判決適用法則不當之違法。 ㈤張銘興部分：
⒈觀之何沂璋於103 年6 月26日偵查中之證述，可知何沂璋 並未親自見聞其與同案被告陳細金之交往、結婚情況，而 同案被告蕭家和於第一審證稱：何沂璋說張銘興是假結婚 等語。原審僅憑何沂璋、蕭家和之個人意見或推測之詞， 認定其與陳細金假結婚，有違證據法則。
⒉何沂璋於103年4月30日警詢時、5月5日偵查中均證稱：自 101年4、5月間開始做假結婚等語。而其與陳細金是於101 年2 月17日結婚，何沂璋尚未開始仲介假結婚。原審逕憑 何沂璋未經交互詰問、對質之偵查中證述，認定其與陳細 金假結婚，有判決不載理由、理由矛盾及應於審判期日調 查之證據而未予調查之違法。
㈥沈承驛部分：
⒈臺灣地區與大陸地區人民關係條例並無明文處罰假結婚未 遂。
⒉其與證人林平秀於婚前即談好如何照顧其母親、共同經營 婚姻、家庭，並非假結婚。
⒊同案被告陳力耕於第一審證稱：先向沈承驛拿新臺幣（以 下未註明幣別者，均指新臺幣）2 萬元買機票、辦理護照 ，並與沈承驛各帶與5 萬元等值之人民幣前往大陸地區， 交給林平秀作為聘金等語。李賴秀琴於警詢時亦供稱與其 不認識等語。又其於偵查、第一審已提出其母之存摺影本 、其與林平秀之通聯紀錄、結婚、旅行照片，足證其與林 平秀並非假結婚。
⒋陳力耕是於出國前給其1 萬元工資，回國後並未給錢。三、惟查原判決維持第一審㈠論處張民安如第一審判決附表二編 號1 至10所示、林錫亓如第一審判決附表三編號1 、2 所示 、陳榮貴、張銘興、黃玉嬋共同意圖營利使大陸地區人民非 法進入臺灣地區各罪刑及沒收等、㈡論處張民安如第一審判 決附表二編號11至18所示、林錫亓如第一審判決附表三編號 3 至9 所示、沈承驛共同意圖營利使大陸地區人民非法進入 臺灣地區未遂各罪刑（沈承驛為累犯）及沒收等部分之判決 ，駁回其等在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據 及認定理由。並對如何為下列認定，依據卷內資料予以指駁 及說明：
㈠張民安部分：
張民安於警詢、偵查、第一審及原審之自白與事實相符，堪 以採信；其所犯意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 罪與後述不得上訴第三審之使公務員登載不實罪，應予分論 併罰。
㈡黃玉嬋部分：
黃玉嬋與張民安共同向林仕良收取報酬，並分別教導同案被 告張登榮、林仕良藉由假結婚來臺，黃玉嬋與張民安有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯；林仕良於偵查中及第一審之 證詞，何者可採，何者不可採；張民安於偵查中之供述，不 足為有利於黃玉嬋之認定；黃玉嬋所犯意圖營利使大陸地區 人民非法進入臺灣地區罪與後述不得上訴第三審之使公務員 登載不實罪，應予分論併罰。
㈢林錫亓部分：
林錫亓於警詢、偵查及第一審之自白，與事實相符，堪以採 信；陳榮平與陳麗珠是假結婚，陳榮平之姊陳莉莉、母吳瑞 霞及醫師陳奎篤於第一審之證詞，均不足以證明陳榮平與陳
麗珠有結婚真意；林錫亓主觀上具有營利意圖。 ㈣陳榮貴部分：
陳榮貴無與鄭桂容結婚之真意，而與何沂璋、李賴秋琴共同 基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，使鄭桂容入 境臺灣；李賴秋琴於偵查中及第一審之證詞，何者可採，何 者不可採；林天平、葉陳玉芳之證詞，均不足為有利於陳榮 貴之認定。
㈤張銘興部分：
張銘興無與陳細金結婚之真意，而與何沂璋、李賴秋琴、蕭 家和共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，使 陳細金入境臺灣。
㈥沈承驛部分：
沈承驛無與林平秀結婚之真意，而與何沂璋共同基於使大陸 地區人民非法進入臺灣地區之犯意，填寫來臺探親之申請書 ，林平秀雖未能入境，但沈承驛已著手實行犯罪，為未遂犯 ；陳力耕於第一審之證詞及沈承驛提出之103 年4 月至104 年11月行動電話通話明細、通話紀錄，均不足以證明沈承驛 是付錢去真結婚。
㈦張民安、黃玉嬋、林錫亓、陳榮貴均無刑法第59條所定酌減 其刑之情形；黃玉嬋、林錫亓（如原判決附表三編號2 所示 部分）、陳榮貴、張銘興、沈承驛否認犯罪之辯解，皆不足 採信。
四、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。次查： ㈠張民安部分：
⒈刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行 為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果， 得評價為牽連犯之二犯罪行為，非必成立想像競合犯。如 其實行之二行為間，具有局部之同一性，或其行為著手實 行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重 疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬 同一行為者，應予分論併罰。
⒉張民安及如原判決附表二所示臺灣地區男子，藉由在大陸 地區辦理結婚之名義，以申請探親方式使大陸地區女子非 法來臺，其等意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 之行為，與其等待大陸地區女子入境後，至戶政事務所辦
理結婚登記，使公務員登載不實之行為，無局部之重疊， 行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為。原判決認定其等所犯意圖營利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區罪與後述不得上訴第三審之使公務員登載不 實罪，應予分論併罰（見原判決第59頁），尚無不合。 ㈡黃玉嬋部分：
⒈原判決是依憑黃玉嬋坦承有把張民安的電話給林仕良，張 民安於102年1月15日帶同張登榮搭機前往大陸地區，張登 榮、林仕良於同年1 月17日在當地辦理結婚之供述、張登 榮於103 年5 月29日偵查中關於與林仕良是假結婚。到大 陸地區的機票、食宿費用都是張民安支付之證述、林仕良 於103 年4 月16日、5 月29日偵查中關於與張登榮假結婚 ，是透過表姨黃玉嬋去辦，有付人民幣3 萬5 千元給黃玉 嬋，在大陸結婚時，黃玉嬋有過來。黃玉嬋有給1 張紙， 指導如何應付移民署的問題之證述等證據，參酌黃玉嬋確 有於102 年1 月1 日前往大陸地區，於102 年3 月11日回 臺，與林仕良之證述相符等情，因而認定黃玉嬋知情並參 與張民安意圖營利使大陸地區人民林仕良非法進入臺灣地 區之犯行（見原判決第50至53頁），尚非僅憑林仕良之指 證，即為上述認定。
⒉原審審判長於106 年12月27日原審審判期日，已調查黃玉 嬋之學歷（初中），有審判筆錄在卷可查（見原審卷二第 466 頁）。
㈢林錫亓部分：
⒈林錫亓與楊秀玉及如原判決附表三編號3 至9 所示之臺灣 地區男子，共同基於意圖營利使大陸地區人民非法入境臺 灣地區之犯意聯絡，由人頭丈夫前往大陸地區，與大陸地 區女子辦理結婚手續，再於返臺後填具大陸地區人民入出 臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團 聚資料表及保證書等資料，為大陸地區女子申請以團聚名 義入境，其等已著手實行非法使大陸地區人民進人臺灣地 區之犯罪構成要件行為，非僅止於預備階段，嗣因大陸地 區女子未通過審查而未入境，其等為未遂犯無誤。 ⒉⑴證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判 斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活 經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上 當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任 意指為判決違背法令。
⑵原判決是依憑林錫亓於警詢、偵查及第一審之自白、陳 榮平於103 年7 月28日偵查中關於到大陸地區辦理結婚
的機票、食宿費用都是林錫亓先付，辦完從陳麗珠那邊 收錢之供述、陳麗珠於103 年6 月25日警詢、偵查中坦 承入境後有到新竹熱炒店工作，有人拿教戰準則教導如 何面談，結婚時有給林錫亓介紹費人民幣2 萬元，願意 認罪之供述、陳榮平、陳麗珠之旅客入出境紀錄查詢、 結婚證、大陸地區人民入出臺灣地區申請書等證據，參 酌陳榮平與陳麗珠首次見面後，即於隔日決定結婚，且 陳麗珠於新婚不久即離家前往外地工作等情，因而認定 陳榮平與陳麗珠是假結婚（見原判決第55、56頁），並 無上訴意旨所指違反論理法則之情形。
㈣陳榮貴部分：
原判決是依憑陳榮貴坦承於100 年6 月12日與何沂璋同班機 前往大陸地區，同年6 月14日與鄭桂容在大陸地區結婚，返 臺後申請准予鄭桂容入境，並於鄭桂容入境臺灣後辦理結婚 登記之供述及於104 年7 月28日偵查中關於收受何沂璋6萬 元，與鄭桂容假結婚，至大陸地區結婚之機票、食宿費用是 何沂璋支付，鄭桂容是來臺工作賺錢，大部分時間未與鄭桂 容同住，不知鄭桂容在何處工作之自白、鄭桂容於103 年7 月28日偵查中關於與陳榮貴假結婚，有付錢給何沂璋之證述 、何沂璋於103 年5 月16日、6 月26日偵查中關於向鄭桂容 收人民幣3 萬5 千元，給陳榮貴6 萬元人頭老公費，帶陳榮 貴至大陸地區辦理假結婚，並支付機票、食宿費用之證述、 李賴秀琴於103 年6 月6 日偵查中關於與何沂璋一起辦理陳 榮貴與鄭桂容假結婚之證述、陳榮貴、鄭桂容、何沂璋之旅 客入出境紀錄查詢、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、陳 榮貴與鄭桂容辦理結婚相關文件等證據，參酌陳榮貴與鄭桂 容首次見面後，未經相當時間相處，即決定結婚，婚後才告 知家人等情，因而認定陳榮貴與鄭桂容並無結婚之真意（見 原判決第9 至14頁），尚非僅憑陳榮貴之自白，即為上述認 定，亦無上訴意旨所指違反經驗、論理法則，及判決理由矛 盾之違法情形。
㈤張銘興部分：
⒈原判決是依憑張銘興坦承於101 年2 月14日與蕭家和一起 前往大陸地區，同年2 月17日與陳細金在大陸地區結婚， 返臺後申請准予陳細金入境，並於陳細金入境臺灣後辦理 結婚登記之供述、何沂璋於103 年6 月26日偵查中關於向 陳細金收人民幣3 萬2 千元，給張銘興6 萬元，指示蕭家 和帶張銘興去大陸地區辦理結婚登記，張銘興與陳細金是 假結婚之證述、李賴秋琴於103 年6 月6 日、6 月26日偵 查中關於與何沂璋一起辦理張銘興與陳細金假結婚之證述
、蕭家和於第一審關於何沂璋指示帶張銘興去大陸地區結 婚，在大陸地區的食宿費用是何沂璋提供之證述、張銘興 、陳細金、蕭家和之旅客入出境紀錄查詢、大陸地區人民 入出臺灣地區申請書及張銘興與陳細金之結婚公證書等證 據，參酌張銘興與陳細金首次見面，未經相當時間相處， 即決定結婚，婚後並未共同生活等情，因而認定張銘興與 陳細金並無結婚之真意（見原判決第32至34頁），並非僅 憑何沂璋、蕭家和之證述，即為上述認定。又何沂璋是就 其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，並非個人意見或推 測之詞，且原判決並未引用蕭家和關於何沂璋稱張銘興是 假結婚之證詞（見原判決第33頁），自無上訴意旨所指違 反證據法則之情形。
⒉何沂璋於103年4月30日警詢時、5月5日偵查中固證稱：自 101年4、5月間開始做假結婚等語（見103年度偵字第2871 號卷㈠第144 頁背面、153 頁），然何沂璋當時尚未經警 員、檢察官問及張銘興與陳細金假結婚部分，所述辦理假 結婚之時間亦非精確，自不足為有利於張銘興之認定。原 判決雖未說明何沂璋上述證詞，如何不足為有利於張銘興 之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理 由。
⒊張銘興及其於原審之辯護人於原審106 年12月27日審判期 日並未聲請調查證據（見原審卷二第460 頁），且原判決 已敘明何沂璋經通緝，無法傳喚到場接受張銘興詰問（見 原判決第32頁）。原審未再繼續調查，自無應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。
㈥沈承驛部分：
⒈原判決是依憑沈承驛坦承與陳力耕於102 年12月23日前往 大陸地區，同年12月24日與林平秀在大陸地區結婚，同年 12月26日返臺後，於103 年2 月26日填寫大陸地區人民入 出臺灣地區申請書，申請准予林平秀入境之供述及於103 年6 月18日偵查中、第一審關於有拿到1 萬5 千元，與林 平秀是假結婚，與林平秀沒有感情，林平秀要來臺灣工作 賺錢，陳力耕帶至大陸地區之機票、食宿費用是陳力耕支 付之自白、何沂璋於103 年6 月26日偵查中關於沈承驛與 林平秀是假結婚，有指示陳力耕向林平秀收錢，拿1 萬5 千元給沈承驛之證述、陳力耕於第一審關於陪同沈承驛至 大陸地區辦理結婚，是以辦假結婚的方式過去，用何沂璋 的路線，回臺後何沂璋有給沈承驛1 萬5 千元，由其轉交 ，以抵銷在大陸地區的開銷。何沂璋向林平秀收1 萬5 千 元人民幣之證述、沈承驛、陳力耕之入出境資訊連結作業
、沈承驛與林平秀之結婚公證書、大陸地區人民入出臺灣 地區申請書等證據，參酌沈承驛與林平秀首次見面後，未 經相當時間相處，即決定結婚共同經營生活等情，因而認 定沈承驛與林平秀並無結婚之真意（見原判決第46至49頁 ）。非僅憑沈承驛於103 年6 月18日偵查中之自白，即為 上述認定。
⒉李賴秀琴於警詢時固供稱：不認識沈承驛等語（見103 年 度偵字第2871號卷㈡第62頁背面）。惟李賴秀琴並未參與 此部分犯罪。又陳力耕於第一審雖證稱：去大陸地區前沈 承驛有準備10萬元作為聘金，與沈承驛各帶5 萬元在金門 兌換人民幣，林平秀說沈承驛有給2 萬元人民幣云云（見 第一審筆錄卷四第27、28、33至35頁），然亦證稱：未親 眼看到沈承驛拿聘金給林平秀等語（見原判決第49頁）， 所述復與何沂璋於103 年6 月26日偵查中自白之內容，及 何沂璋向林平秀收費，並支付沈承驛1 萬5 千元等情相齟 齬，要難採信。至沈承驛於第一審提出之存款存摺影本及 結婚、旅行照片（見第一審文狀卷三第67頁證件存置袋） ，僅能證明其母沈林品曾於102 年12月13日自雲林縣斗南 鎮農會帳戶提領現金10萬元，及其前往大陸地區與林平秀 結婚之事實。上開李賴秀琴、陳力耕（於第一審）所述及 沈承驛提出之存款存摺影本、結婚、旅行照片等證據，均 不足為有利於沈承驛之認定。原判決雖未說明該等證據， 如何不足為有利於沈承驛之認定，於判決無影響，自不得 執為適法上訴第三審之理由。
㈦原判決事實欄及如原判決附表二編號11至18、附表三編號3 至9 所示第一審判決主文部分，已載明張民安如原判決附表 二編號11至18所示及林錫亓如原判決附表三編號3 至9 所示 部分，是犯共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 未遂罪（見原判決第6 、7 、105 至109 、111 至115 頁） ，然論罪部分卻記載「附表二中的張民安、附表三中的林錫 亓等人所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79 條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪」 （見原判決第58頁），顯屬誤載，應予更正，附此敘明。 ㈧刑之量定及刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權 裁量之事項。原判決已敘明張民安、黃玉嬋、林錫亓、陳榮 貴所犯共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既（ 未）遂罪之犯罪情狀，不符酌減其刑之要件（見原判決第64 、65、66頁），而第一審判決係以黃玉嬋、林錫亓之責任為 基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無濫用裁 量權限，而予維持，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義
之情形（見原判決第66頁），均屬裁量職權之適法行使，自 難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，或憑己見，為事實上之爭 辯，或對原審採證認事、其他得為裁量之職權行使、原判決 已說明及於判決無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要 件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、張民安如原判決附表二編號1 至10所示、林錫亓如原判決附 表三編號1 、2 所示、陳榮貴、張銘興、黃玉嬋共同使公務 員登載不實部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審係撤銷第一審所為無罪、免訴、不受理或管 轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上 訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條 項所明文。
二、原判決是維持第一審論處張民安如第一審判決附表二編號1 至10所示、林錫亓如第一審判決附表三編號1 、2 所示、陳 榮貴、張銘興、黃玉嬋共同犯刑法第214 條之使公務員登載 不實罪刑部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。核屬刑事 訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依前述說明，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院。其等猶提起此部分上 訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 洪 于 智
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日