最高法院刑事判決 107年度台上字第4337號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王清杰
被 告 吳永宏
陳西榮
上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國107年4月26日第二審判決（106年度上訴字第182
8號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第728 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原審維持第一審論處被告吳永宏、陳西榮共同犯水土保持法 第32條第4 項之非法墾殖、修建道路致水土流失，未遂罪刑 之判決，駁回被告二人及檢察官之第二審上訴；併就陳西榮 部分為附條件之緩刑4年宣告。
二、上訴意旨略以：民國105 年11月30日修正之水土保持法第32 條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工 材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 」，係採義務沒收主義，本於特別法優先普通法、後法優於 前法原則，此規定應優先於刑法第五章之一沒收章之適用， 其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法第五章之一等規定。既 採義務沒收主義，應無刑法第38條之2第2項所謂過苛條款之 適用，蓋刑法第38條之2第2項係針對依刑法第38條及第38條 之1 宣告沒收、追徵者，方有適用，至於在特別法明定義務 沒收者，因有其立法政策考量，而無適用之餘地，否則即無 另為規定之必要。本案挖土機1 輛非被告二人所有，此涉及 對第三人財產沒收，雖因卷內無該挖土機所有權人之真實姓 名年籍，致無從依刑事訴訟法第455條之12第3項規定命該所 有權人參與沒收程序，但仍應依水土保持法第32條第5 項規 定宣告沒收。第一審判決認為如宣告沒收、追徵，有過苛之 虞，而不予沒收，自屬不當，原判決竟予維持，同有不適用 法則或適用不當之違法云云。
三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
四、經查：
㈠、刑法關於沒收之規定，於104年12月17日修正，自105年7月1 日起施行。修正後刑法第38條規定：「（第1 項）違禁物， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。（第3 項）前項之物屬 於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當 理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。」刑法施行法第10條之3第2項亦修正為：「一百零五年七 月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用。」為因應刑法與刑法施行法之修正，水土保 持法第32條第5項於105年11月30日修正為：「犯本條之罪者 ，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因 其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至 造成不可逆之損害，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等 犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本 降低，而無法達到嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之，以為刑法第38條第2 項之特別規定。則依 特別法優先於普通法之原則，水土保持法第32條第5 項係特 別規定，自應優先於刑法第38條第2 項前段之適用，至於與 沒收有關之其他事項，水土保持法既無特別規定，依法律適 用原則，仍應回歸適用刑法。
㈡、修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節 省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低 限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定 ：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之 必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或 追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條 、第38條之1 規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分 ，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段 規定，始有適用。
㈢、個案是否適用過苛條款，而就應沒收之物，不予宣告沒收或 給予酌減，係屬法院得依職權裁量之事項，倘衡以公平正義
及犯罪預防之目的而不予宣告沒收，客觀上無顯然濫權、失 當，即不得指為違法。本件第一審法院衡酌被告二人於本案 土地上墾殖、修建道路使用之挖土機1 輛，屬其等僱請之不 知情之工人使用，非屬被告等所有之物，因挖土機價格不菲 ，相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物， 亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告二 人所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有 過苛之虞，且欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，認以不 予沒收或追徵為宜，而不予沒收。原審法院認為並無不合， 予以維持，已敘明其理由。此項裁量權之行使，難謂有何濫 用權限之情形，不能任意指為違法而執為合法之第三審上訴 理由。
五、上訴意旨就原判決已詳為說明之事項，徒以自己之說詞，任 意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形， 不相適合。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日