最高法院刑事判決 107年度台上字第1874號
上 訴 人 鄭思印
選任辯護人 謝岳龍律師
陳守煌律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國107年3月8日第二審判決（106年度上訴字第1349號，起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第10788號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人鄭思印共同犯對主管 事務圖利罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固 非無見。
二、惟按：
（一）二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之 人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀 共同正犯，依司法院釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯 。但未參與實行者，因僅有犯罪之謀議，而無行為之分擔 ，即不能論以實行之共同正犯。又共謀共同正犯既應對其 他實行正犯所為之犯罪行為負全部責任，則其共同謀議犯 罪之範圍如何，自應於事實欄明白認定，並於理由內說明 其所憑之依據，方足以就共謀共同正犯論罪科刑。再者， 其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行 為既未參與，則其究與下手實行犯罪行為之正犯如何謀議 ，即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要證據，自須以 積極證據為嚴格證明，始得採為斷罪資料。本件依原判決 事實欄載述：上訴人係經濟部工業局所屬大園工業區服務 中心（下稱大園工業區）主任，基於對於主管事務違背法 令圖利振通皮革有限公司（下稱振通公司）之犯意，於民 國10 0年7月7日上午，撥打電話向林小雯詢問振通公司管 路水質檢測結果，並在林小雯告知振通公司之水質檢測結 果檢出之化學需氧量（簡稱COD）數值為700餘mg/L，超過 檢測標準值600mg/ L後，要求林小雯至其辦公室，當場告 知林小雯應將COD數值調整至600mg/L以下之合格標準。林 小雯雖知上訴人之指示並不合法，然因畏懼不從將致工作 不保，遂同與上訴人共同基於對於主管事務違背法令圖利 振通公司之犯意聯絡，而實行圖利之犯行等情（見原判決
第1、2頁）。並未認定上訴人有犯罪行為之分擔，應屬共 謀共同正犯。惟於理由欄卻說明：「核被告鄭思印所為， 係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管事務違背 法令圖利罪。被告鄭思印與林小雯就上開犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。」（見原判決第15頁） 。認上訴人有行為分擔，屬實行之共同正犯，已與前揭事 實之認定，不相適合。又原判決就上訴人與林小雯間如何 達成犯罪之謀議，上訴人係共謀共同正犯，並無一語敘及 ，其判決理由亦有欠備。
（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查 而其內容尚未明暸者，即與未調查無異，如遽行判決，仍 屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件上訴人否認 有共同對於主管事務圖利之犯行，辯稱：「我是要求林小 雯重測，因為依照以往的經驗如果COD數值超過600mg/L， SS（即懸浮固體）數值會超過100，但是本件SS 的數值只 有30幾，因此我要求林小雯重測。」「因為在100年6月的 時候，有一次振通公司排到雨水下水道裏面，被我們移送 環保單位，振通公司的人到辦公室吵，質疑服務中心的檢 測，所以7 月份的時候，特別注意振通公司的狀況，避免 類似的情形造成單位的困擾。所以發現到振通公司的水質 不合格時，要求林小雯重測。」等語（見第一審卷一第36 頁、卷四第58頁背面至第59頁）。卷查證人林小雯於第一 審證稱：「主任鄭思印打我的手機問振通……公司的水質 如何，我跟鄭思印報告COD數值是700多，主任鄭思印請我 去服務中心的辦公室，當面跟我說請我調整一下讓它合格 。」「（既然鄭思印要求你更改水質，鄭思印有無直接要 求填寫一定的COD 數值數字？）沒有。」「（你是如何將 原來振通……公司污水化學需氧量從700 多mg/L調整到分 析紀錄表所記載的599 mg/L？）……我回來就直接取水樣 ，沒有再搖晃水質，做了2次實驗，COD數值分別是596mg/ L、601mg/L之後取平均值是599 mg/L，所以才在分析表記 載振通……公司在100年7月7日COD數值是599mg/L 」（見 第一審卷一第104頁背面、第106頁背面）。大園工業區服 務中心104年1月10日大工字第1045110215號函說明六載稱 ：「化學需氧量（COD）及懸浮固體（SS ）之檢測皆非由 儀器產生數值，因此無相關自儀器而生之紙本數據可提供 ……」等語（見第一審卷一第129 頁背面）；林小雯亦證 稱：「（該次振通皮革的COD 的真正數值，是否有留存紀 錄？）沒有紀錄，這都是手算的，我們是使用傳統分析法 ，取20CC的水樣滴入圓底燒瓶內，加入藥劑後再洄流加熱
2 小時，再加入試劑水，再使用藥劑去滴定。」（見他字 卷一第42頁）。證人涂嘉玲（係振通公司之業務經理）就 振通公司污水排放事宜，證稱：「（妳們究竟是在何時去 找鄭思印的？）我記得我跟我父親是在100年6月15日我們 公司被罰（新臺幣）12萬元後的事情，因為我很生氣，所 以跑去買錄音筆，至於與鄭思印正確的會面時間，我不記 得了，只確定是在100年6月15日之後。」「（有無覺得奇 怪，為何振通公司突然又合格了？）我以為是我寫的公文 、報告，服務中心願意再給振通公司一次機會。」等詞（ 見他字卷二第83、105 頁）。依大園工業區服務中心污水 廠就振通公司所排放水質檢測之「採樣分析紀錄表」顯示 ，其中99年12月2日檢測結果COD數值853mg/L，SS 數值為 124mg/L；100年1月12日COD數值571mg/L，SS數值為88mg/ L；100年3月15日COD數值883mg/L，SS數值為102mg/L；10 0年6月27日之COD數值595mg/L，SS數值為61mg/L（見第一 審書證卷第50頁背面、第51頁背面、第52頁背面、第55頁 ）。倘屬無訛，上訴人如係要求林小雯將數值直接調整為 合格之數值，並非要求林小雯重測，而大園工業區服務中 心就COD及SS 之檢測皆非由儀器產生數值，並無相關自儀 器而生之紙本數據，林小雯何須另行耗費2 小時重測，並 以未均勻搖晃水質樣品即對樣品之方式，為2 次檢驗，經 檢出COD數值分別為596mg/L及601 mg/L，再將上開數值之 平均值599 mg/L記載於採樣分析紀錄表上。本件究如上訴 人所辯因原檢驗數值有問題，始要求林小雯重測，抑如林 小雯所述係上訴人指示調整數值，已非無疑。再者，依卷 附振通公司水質檢測之歷史紀錄顯示，COD 數值較高者， 通常SS數值亦高，及涂嘉玲所述振通公司於100年6月因廢 污水排放被罰，有去找上訴人等情。上訴人所辯因SS與CO D 之數值較先前經驗不同，且振通公司曾因廢污水檢測事 宜到大園工業區服務中心爭執，其始指示林小雯重測，尚 非全然無據。此一重要待證事實，仍欠明瞭。原審未予調 查、釐清，遽為上訴人不利之判決，自有應於審判期日調 查之證據而未予調查之違誤。
三、上訴意旨執以指摘，為有理由，因前述違背法令影響於事實 之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審 之原因。又基於審判不可分原則，原判決關於不另為無罪諭 知部分（原判決第15頁理由貳、四），併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 王 國 棟
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
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