最高法院刑事判決 106年度台上字第3872號
上 訴 人 朱明德
選任辯護人 林傳智律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106
年3 月22日第二審更審判決（105 年度金上更㈠字第8 號，起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第15698 、21215 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人朱明德有其事實欄（包括其附表一及 二）所載非法經營銀行業務犯行，因而撤銷第一審科刑之判 決，改判仍論上訴人以犯銀行法第125 條第1 項前段之非法 經營銀行業務罪，處有期徒刑3 年5 月，並諭知相關之沒收 及追徵，固非無見。
二、惟按：
㈠、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律 注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其 取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。 故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或 疑點並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。⑴原 判決認定被害人即如其附表二（即「博瑞集團海底打撈計畫 案投資明細表」）編號12、17所示之投資人林碧玉、孫宜蓁 分別於民國101 年5 月31日及同年7 月27日，各投資新臺幣 （下同）17萬元、21萬2 千4 百80元參與上訴人所招募之「 博瑞集團海底打撈計畫案」（下稱「本件海底打撈計畫案」 ）；而依其附表二編號12及17「證據所在」欄之記載，係援 引卷附之合作金庫商業銀行北屯分行（戶名：朱柏禹〈按係 上訴人之子〉，帳號：0000000000000 ）帳戶（下稱朱柏禹 銀行帳戶）之交易明細、存款憑條及「投資人基資表」（即 原判決所稱「投資人基資整理表」）為據（見原判決附表二 第5、7頁）。惟上開「投資人基資表」（見102 年度發查字 第2205號卷第92頁）應係法務部調查局臺北市調查處承辦人 員整理調查朱柏禹銀行帳戶相關交易明細資料所製作，而非 「本件海底打撈計畫案」投資人之原始資料，此有該調查處 102年9月9日北防字第10243653330號函在卷可稽（見102 年 度發查字第2205號偵查卷第5 頁），則上開「投資人基資表
」將林碧玉及孫宜蓁納入「本件海底打撈計畫案」投資人之 列，是否與事實相符，自仍有調查相關證據以資認定之必要 。又存款或匯款至他人銀行帳戶之原因不一而足，並非概屬 支付所謂投資款項。而原判決所認定「本件海底打撈計畫案 」之投資客戶係區分為「基礎客戶」、「貴賓客戶」及「尊 爵客戶」3種，每單位投資金額依序約為16萬元（美金5千元 ）、32萬元（美金1萬元）及96萬元（美金3萬元）（見原判 決第2頁第7至15行、第2頁倒數第5行至第3頁第7行及如原判 決附表一「投資方案類別」欄所示），並無其他每單位投資 金額。則林碧玉及孫宜蓁首次分別存入或匯款17萬元、21萬 2千4百80元至朱柏禹銀行帳戶，是否確屬支付「本件海底打 撈計畫案」之投資款項？即非全無疑義。此項疑點攸關上訴 人非法經營銀行收受存款業務即吸收資金金額多寡之認定， 上訴人於原審亦就此提出抗辯（見原審卷第167 頁），自有 加以究明釐清之必要。乃原審並未就上述疑點詳細調查釐清 明白，亦未進一步敘明其為此認定所憑依據，遽認林碧玉及 孫宜蓁分別存入或匯款17萬元、21萬2千4百80元即係支付上 述「本件海底打撈計畫案」之投資款項，並將上述款項列入 上訴人所非法吸收之資金，而為不利於上訴人之認定，尚嫌 速斷，致上訴意旨執此指摘，依上開說明，難謂無應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。⑵上訴人聲請傳喚調查 之證人即上開「投資人基資表」所列及如原判決附表二編號 21所示投資人蔣彥光於原審明確證述：伊於101年10月3日匯 款10萬元至朱柏禹銀行帳戶，係清償伊所積欠上訴人之借款 ，而非支付「本件海底打撈計畫案」之投資款，伊對「本件 海底打撈計畫案」一無所知等語（見原審卷第134至136頁） 。以蔣彥光匯款金額係10萬元明顯不及「本件海底打撈計畫 案」之「基礎客戶」每單位最少投資金額16萬元，則蔣彥光 所指其係因清償借款而匯款一節，似非全然無稽。倘若蔣彥 光所證上情為可信，則原判決附表二編號21所示10萬元即非 屬上訴人非法吸收之資金，而應予以扣除，核屬有利於上訴 人之事證。乃原審並未就此項疑點加以調查釐清，及於判決 內說明蔣彥光於原審所證上情何以不能採信之理由，遽認蔣 彥光係「本件海底打撈計畫案」之投資人並因此匯付10萬元 ，而為不利於上訴人之認定，致上訴意旨以此指摘，自有可 議而難昭折服。
㈡、按行為人所為若同時符合銀行法第125 條第1 項之非法經營 銀行業務罪與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之構成要件 ，而侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認 屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營
銀行業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在，此為本院 近來統一之見解（本院105 年度第13次刑事庭會議決議參照 ）。且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款或資 金之行為中，若間有詐欺取財犯行而有局部行為競合之情形 ，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件之情 形，亦非絕無成立想像競合犯之可能。原判決既認定「本件 海底打撈計畫案」之非法吸收資金方案，係蘇庭寬、郭鑫滔 、李樂偉與彭大衛等人主導設計，且上訴人在臺灣非法所吸 收之資金，係以電匯方式匯至蘇庭寬、郭鑫滔等人在香港地 區開立之銀行帳戶，或由上訴人親自攜往大陸地區交予蘇庭 寬，或在臺灣交予郭鑫滔指派之劉子葵及綽號「阿胖」之不 詳姓名、年籍成年男子（見原判決第1 至3 頁事實欄壹及貳 之記載）。假如上開認定無誤，上訴人非法吸收資金即非法 經營銀行業務犯行，似與蘇庭寬、郭鑫滔等人有犯意聯絡及 行為分擔，而應成立共同正犯。乃原判決理由說明：上訴人 違反銀行法第29條及第29條之1之規定，所犯銀行法第125條 第1 項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，與蘇庭寬、郭 鑫滔、李樂偉、彭大衛等人自始即基於詐欺取財之犯意不同 ，即無犯意聯絡之情形，故彼此間並不成立共同正犯云云（ 見原判決第30頁第12至15行），亦即認為蘇庭寬、郭鑫滔、 李樂偉、彭大衛等人係基於詐欺取財而非法吸收資金之犯意 而從事「本件海底打撈計畫案」犯行，並不成立非法經營銀 行業務罪，因此與上訴人不成立共同正犯，依上開說明，其 此部分論斷亦非允洽。
㈢、以上或係上訴意旨指摘，或為本院得依職權調查之事項，且 原判決之上開違誤，影響於本件事實之確定，本院無從據以 自行判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決 理由說明本件尚不能證明上訴人有如公訴意旨所指涉犯刑法 第339條第1項之詐欺取財罪嫌，惟起訴意旨認此被訴部分與 前揭論罪之違反銀行法部分有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，而不另為無罪之諭知部分（見原判決第31頁倒數第6 行至 第33頁第5 行），基於審判不可分原則，併予發回。又原審 判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定： 「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、 法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者， 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」應優 先於刑法有關沒收之規定而為適用；臺灣臺北地方檢察署10 6年10月30日北檢泰宿104偵23035字第0000000000 號函檢送 影印案卷2宗（即臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第23035 號被告朱明德違反銀行法案件）函請本院併案審理部分，是
否為起訴效力所及而應併予審理？案經發回，均併請注意及 之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 林 海 祥
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日