商標異議
智慧財產法院(行政),行商訴字,107年度,38號
IPCA,107,行商訴,38,20181226,2

智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第38號

原　　　告　中嘉網路股份有限公司

代　表　人　江德銓（董事長）

訴訟代理人　羅明通律師
朱秀晴律師
白杰立律師
被　　　告　經濟部智慧財產局


代　表　人　洪淑敏（局長）

訴訟代理人　孫重銘　　　
參　加　人　美商微軟公司

代　表　人　Makalika Naholowaa（Assistant Secretary）

訴訟代理人　陳長文律師
蔡瑞森律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國107 年
3 月21日經訴字第10706302320 號訴願決定，提起行政訴訟，經
我院命參加人獨立參加被告之訴訟，我們現在判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、爭訟概要：
原告於民國（下同）104 年12月11日以「數位天空及圖」商 標，向被告申請註冊，准列為註冊第1789461 號商標（下稱 系爭商標，詳見附圖1 所示）。之後參加人提起異議，經被 告審查，認為系爭商標與第1628995 號「MICROSOFT DESIGN （COLOR ）」註冊商標（下稱據爭商標，詳見附圖2 所示） 相較，系爭商標之註冊違反商標法第30條第1 項第10款規定 ，以商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原 告不服，提起訴願，經駁回後，原告仍不服，因此向我院提 起訴訟。
二、原告主張及聲明：




㈠系爭商標與據爭商標不構成近似：
⒈兩商標外觀不近似
兩商標雖均有顏色相同的彩色方塊，惟顏色排列順序不同， 且系爭商標尚結合中文「數」、「位」、「天」、「空」四 個墨色粗體大字，置於四個彩色方塊右側，字體比例為彩色 方塊大小的四倍，非常醒目，與據爭商標為單純填滿顏色之 正方塊圖形顯有不同。是以，兩商標的構圖、排列及文字， 均有明顯差異。
⒉兩商標觀念不近似
就觀念而論，系爭商標將原告經營的有線電視中文名稱「數 位天空」作為商標設計的元素，而據爭商標則未將參加人中 文或英文名稱納入商標的一部分。因公司名稱為區別商品與 服務來源的主要依據，故相關消費者能憑藉原告的名稱，來 認知標示有系爭商標的服務為原告所提供，自與據爭商標未 標示任何參加人名稱而僅為單純色塊組合，有觀念上的差異 。
⒊兩商標讀音不近似
爭商標含「數」、「位」、「天」、「空」四個中文字，據 爭商標則無任何可供發音的部分，存在一有讀音與一無讀音 的差異。
⒋整體觀察兩商標圖樣不近似
被告顯然任意將兩商標的彩色方塊部分為割裂觀察後，逕稱 兩商標整體予消費者的視覺印象極為相仿，實際上如為異時 異地隔離觀察，應可區辨其差異。
㈡系爭商標指定使用於多項服務，與據爭商標指定使用於第38 類之「電信傳輸服務」相較，相關消費者不致誤認兩商標相 同或有關聯：
⒈依被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，系 爭商標指定使用之「有線電視播送；有線電視頻道之出租； 電視播送」部分服務，係列於第3802組群；據爭商標指定使 用之「電信傳輸」服務、「應用服務供應商，即為他人代管 、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作業系統 ，軟體及網站；……；電腦服務，即由遠端管理他人之資訊 科技系統；……；提供電腦軟體及雲端運算相關技術資訊； 電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟體設計 相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊系統設 計及分析相關諮詢服務；……；提供電腦系統、軟體、硬體 、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」分屬於第38 04、4210組群，二者分屬不同且無需相互檢索的組群。 ⒉原處分誤以服務提供者的角度判斷，而非以相關消費者的角



度來判斷服務的性質。比對兩商標指定服務範圍可知，系爭 商標部分係經營者提供電視頻道播送及頻道出租的服務，其 功能在滿足消費者對電視節目內容的需求，而據爭商標部分 則重在提供資訊接取服務與電腦系統、軟體、硬體、網站、 資料庫的諮詢、設計與代管等服務，其功能在於提供消費者 接近、取得及管理各種資訊的管道及工具。雖然前者的電視 播送等服務通常會藉助後者的相關科技或服務加以傳送，然 而基於現代社會及產業分工之細緻化，兩商標指定的服務係 出自不同的專門業者及服務領域，且依有線廣播電視法、電 信法規定，有線電視業者及電信業者，亦須適用不同法規向 國家通訊傳播委員會申請取得不同事業的許可，服務範圍顯 有差異。
⒊被告雖然辯稱「現今電視節目除可透過傳統有線或無線方式 進行公開播送外，消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式 及網際網路設備接收觀看，故二者服務於功能、用途、服務 提供者、行銷管道及消費者族群等因素上具有共同或關聯之 處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之服務 云云」。但，有線電視只限於與有線電視系統經營者簽約裝 機的訂戶始能收視，且僅能於固定地點透過業者接線裝機的 收視設備觀看，此事實並不因數位匯流而有所改變。況消費 者購買電腦或手機上的應用程式及網際網路設備，除供收視 用途外，尚有其他多種用途，通常並非專為收看電視節目而 購置，且該等電腦、手機及應用程式等軟硬體通常亦非由電 視節目播送業者所提供，且是在不同的行銷管道購買；另外 ，兩者的消費族群亦有差異，是以兩者的服務不具同一或類 似性。
⒋觀兩商標指定使用的服務，雖均屬第3804組群，但此類服務 的提供，通常有一定期限，並非隨選隨購的服務。且此類服 務具有特殊專業性，消費者購買時，必須先到業者門市申辦 簽約，並有專人到府安裝，相關消費者的注意程度，應較選 購一般服務的普通消費者為高。況系爭商標將原告的中文名 稱融入系爭商標圖樣的設計，故相關消費者自能藉由商標圖 樣中原告的中文名稱，來分辨系爭商標、據爭商標各自所表 彰的服務與其提供者。相關消費者應不至於誤認兩商標的服 務為同一來源，或誤認兩商標的使用人間存有關係企業、授 權關係、加盟關係或其他類似關係之虞。
㈢系爭商標之識別性明顯較據爭商標為強：
⒈系爭商標係由黃、紅、藍、綠四個彩色圓角方塊圖形（由左 上角起依順時鐘排列），右置中文「數」、「位」、「天」 、「空」四個墨色粗體大字（由左至右依序排列）聯合組成



；據爭商標係由紅、綠、黃、藍四個彩色正方塊圖形（由左 上角起依順時鐘排列）組成。
⒉以商標構圖及取色而言，兩商標使用的方塊圖形為基本幾何 圖形，且四方塊組成的中文「田」字形四方格圖樣長年來已 為眾多商標所採用。兩商標四格方塊內使用的紅、藍、綠、 黃為電視四原色，係由夏普公司於99年所研發（原證25）， 並於同年4 月26日將四色方塊申請商標註冊，經被告於100 年7 月1 日審定註冊第01462671號商標公告在案（原證26） ，明顯早於據爭商標的申請日期101 年10月17日。該紅、藍 、綠、黃四色組合實非參加人獨創發想，且已為電視產業所 普遍使用，並無特殊性。
⒊參加人雖辯稱據爭商標經過長期行銷使用，當然具有相當識 別性，但觀參加人提出的使用證據，都沒有看到有獨立於其 商品或服務上使用據爭商標的證據，反而係結合其公司特取 名稱「Microsoft 」或「Windows 」使用，由此可知，民眾 並不熟悉據爭商標獨立存在的情形。且一般民眾使用電腦畫 面最常接觸到的商標也並不是據爭商標，顯見據爭商標的圖 樣並無獨立長期行銷使用的事實。
⒋系爭商標因將四色方塊結合「數」、「位」、「天」、「空 」四字，使用於有線電視播送及電信傳輸等服務，其中「天 空」二字與其提供的服務並無關聯，具有與其他商品或服務 相區隔之識別性，且經報章媒體大幅報導（原證28），因此 可認定系爭商標為任意性商標，整體觀察兩商標的結果，系 爭商標的識別性明顯較據爭商標為強，不致使相關消費者混 淆誤認。
㈣據爭商標的商標權人的經營領域並未與原告重疊： 參加人雖從事軟體、個人電腦和設備、電腦遊戲、大型企業 解決方案、資料平台、資訊儲存、雲端、軟體開發等服務， 但還是都屬電腦硬體及軟體產業等服務範圍。參加人旗下的 msn 影音網站亦未使用據爭商標，而係使用「斜飛的黑色蝴 蝶」商標（原證29）。因此，無論據爭商標的商標權人是否 有多角化經營的情事，因其並無跨足原告經營的「有線電視 播送服務」及「寬頻上網服務」，並不致使消費者誤認兩商 標指定的服務來源為同一或相關。
㈤兩商標無實際混淆誤認的情事：
參加人至今均未提出事證，證明兩商標有實際混淆誤認的事 實，因此應為對參加人不利的認定，認為兩商標並無實際混 淆誤認的情事。
㈥系爭商標的申請為善意：
如前所述，兩商標共的之紅、藍、綠、黃為電視四原色，為



電視產業的習見顏色，原告經營有線電視播送相關服務，除 該四種顏色外，並無其他足以替代的顏色，來使相關消費者 輕易知悉原告所提供的服務內容。再就該四個方塊部分，不 僅已為諸多商標所採用，且原告是參考並簡化其所提供的電 視播放服務開機畫面的九宮格意象而來（原證31），有暗示 其提供服務內容多元性的概念，況原告在系爭商標圖樣中置 放中文「數位天空」四個白色粗體字，相關消費者可輕易分 辨兩商標不同之處。根據前述，可以認定原告無意圖引起混 淆誤認，不具主觀要件，其申請系爭商標為善意。 ㈦聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯及聲明：
㈠兩商標近似的程度不低：
兩商標相較，系爭商標雖然有多出的中文「數位天空」，然 二者均有由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所排列組合而成 的圖形，僅其各色方塊擺放的順序位置有些微差異，整體構 圖意匠十分相近。故兩商標整體給消費者的視覺印象極為相 仿，異時異地隔離觀察，實在不易區辨，二者應構成近似程 度不低的商標。
㈡兩商標所指定使用的服務為類似：
⒈系爭商標指定使用於「加值網路之電信傳輸；網際網路之電 信連結；線上資訊傳輸……」部分服務，與據爭商標指定使 用於第38類之「電信傳輸服務」相較，二者皆係提供電信傳 輸服務，其性質、用途、服務提供者、行銷管道或消費者相 同或相近，於滿足消費者的需求上相同或具有關聯之處，如 標上近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，容易使 消費者誤認二者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬 同一或類似程度高的服務。
⒉系爭商標指定使用之「有線電視播送；有線電視頻道之出租 ；電視播送」部分服務，與據爭商標指定使用於第038 類之 「電信傳輸服務」、第042 類之「應用服務供應商，即為他 人代管、管理、開發、分析、更新及維護應用軟體，電腦作 業系統，軟體及網站；……；電腦服務，即由遠端管理他人 之資訊科技系統；……；提供電腦軟體及雲端運算相關技術 資訊；電腦軟體設計；為他人開發電腦軟體及電腦程式；軟 體設計相關諮詢；資訊科技相關諮詢；為企業提供電腦資訊 系統設計及分析相關諮詢服務；……；提供電腦系統、軟體 、硬體、網站、資料庫及手機應用軟體設計相關資訊」等服 務相較，考量數位匯流乃當今產業的趨勢，而所謂數位匯流 ，即是將電信、網路、廣播及電視等各種不同性質的資訊內 容數位化後，透過寬頻網路加以整合、傳輸及接收，是以現



今電視節目除可透過傳統有線或無線方式進行公開播送外， 消費者亦可藉由電腦或手機上的應用程式及網際網路設備接 收觀看，故二者服務於功能、用途、服務提供者、行銷管道 及消費族群等因素上具有共同或關連之處，依一般社會通念 及市場交易情形，應屬類似之服務。
㈢據爭商標具有相當識別性：
據爭商標係由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊所組成的圖形 ，其設計非屬常見，且與指定使用的電腦軟硬體相關商品／ 服務並無直接關聯性，且經參加人長期行銷使用，自具有相 當識別性。
㈣尚難據以認定系爭商標已經原告廣泛使用而為相關消費者所 熟知，而得與據爭商標相區辨：
參加人自西元2012年起即以據爭商標及其公司名稱特取部分 之外文「Microsoft 」作為表彰其公司及相關電腦軟體商品 ／服務的標誌，並持續使用至今，除了在我國取得商標註冊 外，陸續也有多家網路媒體報導，這些都有參加人檢送的維 基百科資料、商標註冊資料及媒體報導等證據資料可參。由 此可認定據爭商標於系爭商標註冊日（105 年9 月1 日）前 ，於電腦相關商品及網路相關服務上已行銷使用多年。反觀 系爭商標的使用情形，雖然根據原告提出的有線電視用戶端 登入畫面、新聞稿、廣播電視事業許可家數統計表、訂戶數 統計表、客服Q&A 、有線電視系統經營者一覽表及網友討論 等資料，或可見系爭商標的標示，但資料頗少，且係原告所 經營有線電視服務的相關資料，而非系爭商標實際使用於其 指定服務的事證，因此尚難據以認定系爭商標已經原告廣泛 使用而為相關消費者所熟知，得與據爭商標相區辨。 ㈤聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張及聲明：
㈠據爭商標為我國一般公眾所普遍認知的著名商標而享有極高 的識別性，應給予較大的保護。
㈡系爭商標高度近似於據爭商標：
參加人一直以來都是以各式（四色）方格圖作為表彰其商品 服務來源的標識。本案系爭商標圖樣為中文「數位天空」組 合一彩色四方塊設計圖而成，其中該彩色四方塊設計圖部分 給人的視覺印象深刻，為系爭商標的主要部分，與參加人據 爭商標相比較，兩商標的構圖設計及設色意匠極相彷彿，僅 四色方塊擺放的左／右、上／下位置稍有不同的些微差異。 而系爭商標所含中文「數位天空」，其中「數位」乃不具識 別性的文字，而「數位天空」與參加人所提供的各式數位化 電子商品及服務，包括著名的網路通訊服務SKYPE （天空）



、各式網路及雲端服務等，在概念上亦為相同或極度類似。 是以「數位天空」四字不但不會減少，反而加強我國公眾對 兩商標的聯想。再加上「數位天空」所傳達意涵與參加人著 名的商品服務密切相關，消費者極可能會有所混淆而誤認二 者來自同一來源或極有可能誤認兩商標的商品／服務為同一 來源之系列商品／服務，或誤認兩商標的使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，因此，兩商標 應構成極度近似之商標。
㈢兩商標指定商品／服務為相同或高度類似之服務： 依被告制訂的「混淆誤認之虞審查基準」第5.3.8 點規定， 服務的目的在於滿足消費者的特定需求，因此，其所能滿足 消費者的需求越相近，服務的類似程度就越高。系爭商標的 指定服務，依被告的實務做法，係分屬3802及3804組群。系 爭商標屬3804組群的服務與據爭商標的第38類指定服務，同 屬3804組群而為相同或類似服務。此外，參加人也有提供娛 樂相關商品服務，包括娛樂節目的製作播送。因此據爭商標 指定於第38類的「電信傳輸服務」服務與系爭商標的其餘服 務3802「有線電視播送；有線電視頻道之出租；電視播送」 亦為類似服務。
㈣對原告主張的回應：
⒈原告於補充理由（一）狀附件7 所提最高行政法院105 年度 判字第614 號判決，乃針對商品間的類似性加以判斷，與本 案據爭商標的註冊服務及系爭商標指定服務間是否近似無關 ，況且基於數位匯流的全球趨勢，數位匯流便是打破各種傳 播媒體／產業的界限，因此沒有前述判決所謂不同業者、不 同專業領域的問題。
⒉至於原告於前述書狀原證6 所引「電視使用行為及滿意度調 查報告」、原證7 所引「貝立德周報報導」及原證8 所引「 Ettoday 新聞雲報導」，充其量或許可以證明有線電視的收 視者有減少的趨勢，而在年輕族群此情況更為明顯。但參加 人認為前述資訊並不客觀，因為有線電視的承租者通常是較 有經濟實力者（例如父母），但有線電視承租後各年齡層的 一家人都可觀看，且各年齡層透過非有線電視的媒介例如行 動電話、電腦、平板電腦、數位網路電視收看各式節目者到 處可見，原告相關論述明顯為模糊焦點。況如前所述，參加 人的據爭商標已廣泛地進入我們的生活中。因此系爭商標的 註冊顯有造成混淆誤認之虞。
⒊原告一再強調其為經過特許的事業，所以不會有造成混淆誤 認之虞，然參加人認為原告的消費者是否僅局限於特定區域 ，與我國消費者是否有混淆誤認之虞無關。商標法所欲保護



的消費者，絕非僅指已接受該商品或服務的人，對於可能的 消費者、未來的消費者，都是商標法所欲保護的對象。因此 ，界定消費者的範圍，不可僅限於原告目前提供服務的區域 。
⒋原告於起訴狀及補充理由（一）狀一再重覆聲明，一般大眾 所不知悉的黃紅綠藍4 原色，來作為不具惡意的理由，不具 說服性。至於其他含四色方塊的註冊商標，其設色及所含文 字與系爭商標相差甚大，也不足以拿來參考。另外，其所引 用的原證28、30、31、32及33並未出現系爭商標，且並非在 各個據爭商標申請日前的資料，並不足以證明其為善意使用 。
㈤聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：
㈠本件審理範圍及爭點
本件參加人是以系爭商標註冊有違反商標法第30條第1 項第 10款（下稱防止混淆條款）的情形，向被告提出異議，經被 告審核後認為異議成立，作成原處分撤銷系爭商標註冊。因 此，本件審理範圍及爭點就是系爭商標註冊是否有違反防止 混淆條款之情事？此項爭點，也經過受命法官在準備程序中 向兩造及參加人闡明確認無誤（本院卷第541-543 頁）。 ㈡防止混淆條款明文規定：商標相同或近似於他人同一或類似 商品或服務的註冊商標，有導致相關消費者混淆誤認疑慮的 情形，不得註冊。以此規定對照兩造及參加人在本案中的攻 防，關於本件可分為以下三點加以說明：
⒈系爭商標是否相同或近似於據爭商標？
⒉系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務？ ⒊系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認 疑慮？
以下即就此三點分別論述之。
㈢系爭商標是否相同或近似於據爭商標？
⒈系爭商標與據爭商標都有由紅、藍、綠、黃等四個彩色方塊 所排列組合而成的圖形，但系爭商標還在圖形的右方有「數 位天空」的字樣。由此可見，系爭與據爭商標並不相同。 ⒉兩者雖非相同，但是否近似？這就涉及到商標是否近似的比 較。而商標近似的態樣包括：外觀近似、觀念近似及讀音近 似；在判斷上，應考量相關消費者施以普通注意、通體觀察 及主要部分比較的原則，採取異時異地隔離觀察方法，加以 比較（最高行政法院98年度判字第1505號判決意旨參照）。 此因商標本是供相關消費者識別其所表彰商品或服務之來源 ，相關消費者在平時選購商品或服務而接觸商標之際，並無



法像訴訟時，同時觀察比較兩項商標，僅能施以普通注意， 通常並只能對先後異時異地接觸的商標，進行通體觀察，並 就主要部分加以比較，所以在訴訟上判斷時，就應該以此相 關消費者平時接觸商標的角度，來加以比較。
⒊系爭商標在圖形部分，與據爭商標由紅、藍、綠、黃等四個 彩色方塊所排列組合而成之圖形，固然在顏色排列順序、方 塊邊緣及方塊間距上，略有差異，惟此項差異非常小，全是 因同時觀察並仔細比較兩者而得，這一點參看本判決附圖就 很清楚。如果消費者在不同時間、不同地點，以及沒有特別 注意的情況下，先後看到這兩個商標，確實很有可能將兩者 誤認為相同，可以認為已有外觀近似的情形。至於系爭商標 中另有「數位天空」文字部分，這應該留待後面是否有混淆 誤認疑慮的部分再為判斷，而不應該只因為系爭商標另有其 他文字就直接排除原本的近似判斷，畢竟系爭商標所另有的 文字，仍有可能讓相關消費者認為兩者是系列商標或有其他 聯盟或合作關係。
⒋據上，系爭商標應認定近似於據爭商標。
㈣系爭商標與據爭商標是否使用於同一或類似商品或服務？ ⒈系爭商標指定使用於「（Ａ）有線電視播送；有線電視頻道 之出租；電視播送；（Ｂ）加值網路之電信傳輸；網際網路 之電信連結；線上資訊傳輸；電子佈告欄（電信通訊服務） ；訊息和影像的電腦傳輸；提供連接全球電腦網路之電信通 訊服務；提供使用者進入全球電腦網路通路；為電話購物服 務提供電訊頻道；光纖網路通訊傳輸；衛星電視頻道之出租 ；視訊會議服務；衛星轉頻器租賃；通訊之資訊服務；電信 通訊設備租賃；訊息傳送設備租賃；提供線上論壇；網路電 視播送。（以上代碼為本判決所加，以便後面以代碼指稱， 避免行文冗長）」
⒉以上系爭商標指定使用的（Ｂ）部分，可以認為都是據爭商 標所指定「電信傳輸服務」包含的下位概念服務項目（就此 可以參考被告所編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資 料」），此部分可以認為系爭商標與據爭商標使用於同一服 務。
⒊以上系爭商標指定使用的（Ａ）部分，雖然與據爭商標指定 使用的服務不相同，但以（Ａ）部分的服務而言，在數位匯 流的當今產業趨勢下，電視節目內容都可以透過電信傳輸服 務提供，例如：透過桌上電腦、筆記電腦或行動裝置連接網 際網路來收看電視節目，這已經是許多社會大眾的生活體驗 。反過來說，有線電視播送服務也可以其設備提供相當的電 信傳輸服務，這一點參看原告自己所提出來其官方網頁中有



關提供寬頻上網服務的說明中提到：「數位天空提供高速寬 頻上網服務，透過數位有線電視網路所進行的高速數據傳輸 裝置，結合新一代Cable Moderm（寬頻數據機）技術，用戶 可以同時收看數位有線電視、享受高速上網服務。」即十分 明瞭（原證34，本院卷第571 頁；雖然原告所主張其所提供 的寬頻上網服務，係由協力廠商所提供【行政訴訟補充理由 二狀第3 頁，本院卷第561 頁】，但既然客戶可在收到有線 電視的同時，享受上網服務，可見至少在由網際網路連結客 戶端時，是利用原先的有線電路網路設備）。也因為兩者對 於服務的提供，在一定程度上具有相同功能或可相互替代， 有更強的服務來源區別需求，自應該認為兩者為類似服務。 ⒋原告雖主張：（Ａ）部分服務與據爭商標的「電信傳輸服務 」，依被告編印的「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」 ，分屬3802及3804群組，為不同且無需相互檢索的群組；又 雖然電視播送等服務通常會藉助電信傳輸服務加以傳送，然 基於現代社會及產業分工之細緻化，兩商標指定之服務係出 自不同之專門業者及服務領域，且依有線電視法、電信法規 定，有線電視業者及電信業者，亦須適用不同法規向國家通 信傳播委員會申請取得不同事業之許可，服務顯有差異（原 告行政訴訟補充理由一狀第8 頁，本院卷第331 頁），惟查 ：系爭商標指定使用的( Ａ) 部分與據爭商標指定的服務， 類，雖然分屬不同群組，且無需相互檢索，但兩者同為第38 類下群組，這就表示兩者有一定關連而性質類似；其次，消 費者對電視節目內容需求的滿足，主要應是係取決於頻道商 ，而非提供電視頻道播送及頻道出租之服務者，換言之，有 線電視頻道或頻道出租業者，僅是就頻道商所提供之電視節 目內容加以傳輸，其對於消費者之功能應係著重在電視節目 內容之傳輸，此與據爭商標所指定於電信傳輸服務，實屬類 似，至於因傳輸方式有所不同，而須適用不同法規，是屬於 行政管制措施的問題，與商標指定使用服務是否類似，並無 相關。因此，原告此部分主張，並不可採。
⒌原告又稱：有線電視只限於與有線電視系統經營者簽約裝機 之訂戶始能收視，且僅能於固定地點透過業者接線裝機之收 視裝備觀看，而消費者購買電腦或手機上的應用程式及網際 網路設備，除供收視用途外，尚有其他多種用途，通常非專 為收看電視節目而購置，且該等電腦、手機及應用程式等軟 體通常亦非由電視節目播送業者所提供，且是在不同的行銷 管道；再者，依政府及民間調查結果，可知使用平板或手機 等設備透過網路收視之消費族群，年齡普遍較透過有線電視 系統收視之消費族群為輕，兩者消費需求顯有差異（原告行



政訴訟補充理由一狀第9-11頁，本院卷第333-337 頁）。惟 查：電信傳輸服務可以提供其他用途功能以及在使用上需要 簽約裝機的差異與否，並不能排除電信傳輸服務與（Ａ）部 分服務為相類似服務，畢竟相關消費者還是可能因為其所提 供的相同或可相互替代的功能，因而在服務選擇上，有較多 機會誤認近似商標的服務來源同一或有相互授權、聯盟關係 。此外，相關消費者在不同年齡上對於不同服務的偏好取向 ，其實更是彼此服務可以相互替代的最好證明，也是相類似 服務競爭結果的特定面向呈現，不能反過來說原本相類似的 服務，因為吸引的客群不同，就成為不相類似的服務。 ⒋據上，據爭商標與系爭商標所指定使用之服務，應屬類似。 ㈤系爭商標是否因近似於據爭商標而致相關消費者有混淆誤認 之虞？
⒈按商標近似，是否有導致相關消費者混淆誤認之疑慮，應考 量：商標之識別性強弱、商標近似程度、商品或服務是否類 似以及類似程度、先權利人是否多角化經營、有無實際混淆 誤認之情事、相關消費者對於商標熟悉之程度、系爭商標之 申請人是否善意、有無其他混淆誤認因素等多重事證，始能 妥當認定有無混淆誤認之虞，此有最高行政法院98年度判字 第1505號判決意旨可資參照。
⒉以下即就上揭所列多種事證考量因素，逐一說明判斷： ⑴商標之識別性強弱及近似程度
①據爭商標所呈現的四色方塊圖形，雖屬常見的基本幾何圖形 　，但經由其特定的取色及排列，可認具有中等以上的識別性 。系爭商標除了也採取四色方塊圖形，另外同時有「數位天 空」的文字。由於「數位天空」與系爭商標指定使用的（Ｂ ）部分服務，具有某程度說明其特性的性質（數位是網路傳 輸的方法，天空與雲端為相近義的文字），就（Ａ）服務部 分，因數位匯流的產業趨勢緣故，與（Ｂ）部分屬於可以相 互替代的類似服務，已如前述。所以系爭商標相較於據爭商 標雖然增加了「數位天空」的文字，但並沒有特別增加較大 的識別性，整體而言，還是屬於中等以上的識別性。 ②系爭商標的圖形部分與據爭商標都是採取四色方塊圖形，方 塊取色幾乎相同，排列方式也相同，只有顏色相對於位置的 排列順序不同，相關消費者於不同時間不同地點只以普通注 意力看到這兩個商標時，難以區別出其不同之處。雖然系爭 商標增加了「數位天空」的文字，但「數位天空」對於系爭 商標指定使用的服務而言，並沒有特別增加較大的識別性， 已如前段所述，對比據爭商標而言，也容易讓人認為是系列 商標，或在網路傳輸、雲端服務方面與據爭商標有聯盟、授



權的商標，可以認為兩者有很高的近似性。
⑵商品或服務是否類似及類似程度
　此在前述㈣項下已有說明，兩者如果不是相同，就是類似， 且其中有類似部分，還是因為其服務對於相關消費者而言， 彼此間有相同功能或可以相互替代，所以應認為兩者類似程 度也很高。
⑶先權利人是否多角化經營
①此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多角化經 營情事時，即使商標指定使用之服務類別不類似或類似程度 低，亦應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可 能用於多種類別不同之服務，因而可認增加實際混淆誤認之 可能性。
②在本案中，除了系爭商標與據爭商標本來就有很高的類似程 度已如前述以外，參加人於異議階段就已經表明自己的產品 包括計算設備、伺服器、手機和其他智能設備的操作系統、 分布式計算環境用伺服器應用程式、跨設備的生產力應用程 式、業務解決方案的應用程式、桌面和伺服器管理工具、軟 體開發工具、視頻遊戲、線上廣告，並提出參加人於2015年 的財務報告以為佐證（參加人於異議階段所提證34，異議卷 第184 頁）。由此應該可以認為作為先權利人的參加人，確 有多角化經營的情形。
⑷有無實際混淆誤認之情事
原告就此主張系爭商標在已指定使用的服務中，就「有線電 視播送」及「網際網路之電信聯結」已實際提供服務，並於 105 年及106 年已達逾4 萬消費者用戶之使用實績，占板橋 土城收視有線電視的18.3% ，從未發生消費者會有誤認兩商 標之服務為同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企 業等類似關係之情事（原告行政訴訟起訴狀第7 頁，本院卷 第27頁），而本件被告或參加人也都沒有抗辯或舉證系爭商 標與據爭商標有何實際混淆誤認之情事，就此而言，是屬比 較有利原告的事證。
⑸相關消費者對於商標熟悉之程度
①此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟悉 程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而較無混 淆誤認疑慮。
②經檢視原告所提出之使用證據，直接可見系爭商標者，有於 異議及訴願階段所提出之「機上盒用戶端使用介面」（異議 卷第 68 頁）、以及於本院審理中，所提出之原證 31即數 位天空有線電視開機入口畫面及原證 32 即數位天空自製地 方頻道新聞畫面（本院卷第523-527 頁；至於原證28的媒體



報導，僅有使用「數位天空」文字，不能認為是系爭商標的 使用證據，本院卷第511-518 頁），相較於參加人的據爭商 標經各種媒體廣泛報導（參加人於異議階段所提證6 ～26， 異議卷第112-160 頁），應認為熟悉系爭商標的相關消費者 無論在規模或地域上，都具有侷限性。相關消費者對於據爭 商標的熟悉度，應該明顯高於對於系爭商標的熟悉度。 ③雖然原告又主張：參加人所提出的上述報導，都是另外結合 「Microsoft 」或「Windows 」使用，相關消費者如果單純 只看到據爭商標，並無法連想到參加人所提供的服務。但據 爭商標與「Microsoft 」或「Windows 」廣泛地共同出現在 媒體報導的結果，應該是讓相關消費者更加增強兩者間的連 結，且有這樣共同出現的方式後，當據爭商標又與「數位天 空」文字共同出現時，更容易讓相關消費者誤認為是據爭商 標所提供其他另外的特定服務，而更有混淆誤認的疑慮。 ④據上，相關消費者對於據爭商標的熟悉度明顯高於對於系爭 商標的熟悉度。
⑹系爭商標之申請人是否善意
①所謂系爭商標之申請人是否善意，旨在以客觀事證判斷系爭 商標之申請人申請系爭商標，究竟是否有其所憑之正當基礎 權利，或已正當存在之系爭商標使用需求，抑或僅在攀附他