臺灣士林地方法院民事簡易判決 107年度士消簡字第2號
原 告 丁基萱
訴訟代理人 姜治年
被 告 茉莉漢堡小吃店
兼法定代理人 殷尚群
共 同
訴訟代理人 姜明遠律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國107 年11
月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法 第262 條第1 項亦有明定。查原告起訴時訴之聲明為：「㈠ 被告茉莉漢堡小吃店（下稱茉莉漢堡）應給付原告新臺幣（ 下同）49萬1143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈡被告殷尚群應給付原告49萬1143 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈢被告應連帶給付原告49萬1143元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔 保請准宣告假執行。」嗣原告撤回上開訴之聲明第1 、2 項 ，並將訴之聲明變更為：「㈠被告應連帶給付原告200 萬元 ，及自民事變更聲明狀最後送達被告之翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」核其 所為訴之變更，請求之基礎事實同一，且屬擴張應受判決事 項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
二、因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬 第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用 簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官 繼續審理；前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者， 視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435 條定有明 文。本件經原告為上開訴之變更後，訴訟標的金額已逾50萬 元，惟經本院於民國107 年10月16日言詞辯論期日詢問兩造 是否合意繼續適用簡易程序，兩造均稱合意適用簡易訴訟程 序，被告並於該期日為本案之言詞辯論，嗣被告始於107 年 11月20日具狀表示不同意繼續適用簡易程序，然參諸民事訴
訟法第435 條規定意旨及當事人促進訴訟之義務，本件已於 原告為訴之變更後，依兩造合意以簡易程序審理，被告並已 為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第197 條第1 項但書規定 ，其責問權即已喪失（最高法院81年台上第1310號判例意旨 參照），被告自不得翻異前詞，聲請裁定改依通常程序審理 ，本件仍應適用簡易程序。
三、原告主張：
㈠原告與其配偶即訴外人朱國龍於106 年11月16日上午10時37 分許，至被告茉莉漢堡店內用餐，餐點為漢堡、薯條、炸雞 、雪碧及巧克力奶昔，原告飲用巧克力奶昔時，感覺味道異 常黏稠，但因口渴仍將其飲畢，原告嗣返回公司上班，即因 腸胃不適拉肚子、腹痛難耐，忍痛2 天僅以麵包與運動飲料 果腹，於106 年11月18日至台北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫 院）急診並住院治療，經診斷為細菌感染性結腸炎，然於10 6 年12月1 日出院後，腸胃劇痛之情況並未改善，復於106 年12月5 日在國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院 ）住院治療，經診斷為感染性大腸炎，於106 年12月13日出 院，迄今仍在追蹤治療。被告茉莉漢堡店內環境衛生與食品 清潔有諸多負面評價，多次未達食品衛生標準遭裁罰，且被 告於臺北市政府衛生局稽查後全未改善，仍放任員工未著工 作帽、口罩、手套而製作餐點，據此可推認於原告用餐之際 ，被告員工並未依照食品衛生標準程序製作餐點，提供餐飲 及服務之過程未達消費者合理期待之專業水準，主觀上有重 大過失之可歸責性，致餐點受污染，含有有害人體健康之物 質或異物，而不法侵害原告之身體權、健康權，被告所提供 之餐點違反食品安全衛生管理法第15條第1 項第3 款，及消 費者保護法第7 條規定；而食品安全性欠缺與原告受有損害 間應推定有因果關係存在，倘被告無法舉證無因果關係，或 舉證其無故意或過失，即應負損害賠償責任，應認原告之病 症係因食用被告之產品所致，且被告茉莉漢堡店長殷小姐亦 已於106 年12月17日致電原告表示願賠償醫藥費用等相關費 用。
㈡原告因被告提供不潔之餐點，侵害原告之身體健康，共計支 付醫療費用5 萬7551元、看護費用6 萬800 元，更因請假休 養1 個月受有薪資損失26萬7218元，爰依消費者保護法請求 損失3 倍之賠償即115 萬6707元；原告更因身體健康之侵害 ，受有極大精神上痛苦，於治療期間施打抗生素，影響腹中 胎兒生長，導致原告之子於出生後有器官反轉、腎臟萎縮、 多指症等症狀，併請求精神慰撫金84萬3293元。被告茉莉漢 堡雖為非法人團體，仍應類推適用民法第28條規定負侵權行
為責任，被告殷尚群為被告茉莉漢堡之負責人，依民法第 188 條須對受僱人之侵權行為負連帶賠償責任，爰依民法第 18條、第184 條、第188 條、第191 條之1 、第193 條、第 195 條、類推適用第28條、第227 條、第227 條之1 、消費 者保護法第7 條、食品安全衛生管理法第56條第1 項規定， 請求被告連帶賠償損害等語。
㈢並聲明：1.被告應連帶給付原告200 萬元，及自民事變更聲 明狀最後送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。2.願供擔保請准宣告假執行。
四、被告答辯略以：
㈠被告茉莉漢堡係合夥事業，屬非法人團體，無侵權行為能力 ，被告殷尚群亦非原告消費當日製作餐點之人員。原告就醫 時間與其至被告茉莉漢堡用餐時間相隔2 日，且原告聲稱腹 痛，但卻先懷疑懷孕而至婦產科就診，並非立即就醫，難認 原告嗣後就醫與被告茉莉漢堡提供之餐點有關，且原告既已 於萬芳醫院住院治療，並治癒出院，則其嗣後於台大醫院住 院治療實與被告茉莉漢堡之餐點無關；且原告迄未能指出其 係受何種病菌感染，自無從推測感染來源及感染途徑，原告 之腹痛感染實可能係他人造成之損害，或因原告手部不潔所 自行造成；原告未能具體指出被告茉莉漢堡所提供之餐飲有 何等瑕疵，及原告腹痛與被告茉莉漢堡餐飲之關連，僅抽象 指稱餐飲怪怪的，亦無法認為餐飲有瑕疵存在；臺北市政府 衛生局雖於107 年1 月5 日至被告茉莉漢堡進行稽查而指出 部分缺失，但均與原告所主張之餐飲瑕疵無涉，且該次稽查 結果關於奶昔製作部分皆符合規定，自難認被告茉莉漢堡提 供之餐點侵害原告權益。
㈡在食品安全性有所欠缺時，消費者受有損害，固應推定二者 有因果關係存在，然本件原告未能證明被告茉莉漢堡所提供 之餐點有何食品安全性之欠缺，自無從逕予推定因果關係存 在，亦不得認被告有可歸責事由；且食品安全衛生管理法第 15、16條所規範者為食品添加物與食品包裝容器不得含有害 人體之物質，本件並無添加有毒物質之事實，與該條規定無 涉。
㈢關於原告主張不能工作之薪資損害部分，查原告為業務人員 ，薪資高低以業績多寡為斷，原告105 年之收入已較104 年 減少64萬元，顯見原告有業績下滑情形，106 年薪資可能更 低，原告主張認定薪資之依據亦有誤。又原告之看護需求乃 因其懷孕所為特別照顧，與本件無關。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
㈠原告於106 年11月16日上午10時30分許至茉莉漢堡小吃店用 餐，消費金額530 元。
㈡原告於106 年11月18日因腹痛至萬芳醫院急診，並自同年月 19日起至同年12月1 日住院，經診斷為「感染性腸炎」。 ㈢原告於106 年12月5 日至台大醫院急診，自同年月8 日至同 年月12日住院，經診斷為「感染性大腸炎」。六、得心證之理由：
原告主張被告茉莉漢堡提供之餐飲有瑕疵，致其食用後罹患 感染性腸炎，請求被告連帶賠償損害，被告則以上詞置辯。 從而，本件所應審究者即為：㈠被告茉莉漢堡有無侵權行為 能力？㈡原告經就醫診斷為「感染性腸炎」、「感染性大腸 炎」等病症，與被告所提供之餐飲是否有因果關係？㈢被告 於106 年11月16日提供原告之餐飲是否具有瑕疵？是否具有 消費者保護法第7 條第1 項所定可合理期待之安全性？被告 有無違反食品安全衛生管理法第56條之情事？㈣承上，如是 ，則被告是否有可歸責事由？㈤承上，如是，則被告應賠償 原告之金額為若干？爰分敘如下：
㈠按非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交 易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3 項為應此實際上之需 要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能 力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權 之請求人，及其相對人而言。是非法人之團體因上開相同情 事侵害他人權利時，除法律明文排除外，自應認其有侵權行 為能力，庶免權利義務失衡（最高法院103 年度臺上字第11 5 號判決意旨參照）。本件被告茉莉漢堡為非法人團體，設 有代表人，具有當事人能力，且無法律明文排除其侵權行為 能力，則依上開說明，被告茉莉漢堡仍具有侵權行為能力， 被告茉莉漢堡以其為非法人團體而無侵權行為能力等語置辯 ，並無可採。
㈡按侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害 人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害 間具有相當因果關係為其成立要件。次按從事設計、生產、 製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市 場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或 專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者 生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示 及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2 項規定，致生 損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營 者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護
法第7條 定有明文。又企業經營者主張其商品於流通進入市 場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期 待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任，為同法第7 條 之1 第1 項所明定。而消費者保護法所定商品或服務符合當 時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定 之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之 合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時 期，消費者保護法施行細則第5 條參照。申言之，商品或服 務具安全或衛生上之危險存在，乃屬法律上推定之事實，應 由企業經營者舉證商品或服務具符合當時科技或專業水準可 合理期待之安全性。惟消費者依上開規定請求賠償，仍應先 行證明其係因企業經營者提供之商品及服務之危險性而受有 損害，即二者間具有因果關係之事實（最高法院103 年度台 上字第2120號判決意旨參照），其後方由企業經營者依同法 第7 條之1 第1 項規定，負證明其商品或服務符合當時科技 或專業水準可合理期待之安全性之責。再按受害人依民法第 191 條之1 第1 項規定請求商品製造人負賠償責任，仍應就 其損害之發生係因該商品之通常使用所致乙節，先負舉證責 任；於受害人證明其損害之發生與商品之通常使用具有相當 因果關係前，尚難謂其損害係因該商品之通常使用所致，而 令商品製造人就其商品負侵權行為之賠償責任（最高法院97 年度台上字第975 號判決意旨參照）。末按債務不履行之債 務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為 要件，債權人須證明有債之關係存在，並因債務人不履行債 務而受有損害，始得請求債務人負債務不履行責任；倘債務 人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，則應由 其負舉證責任。本件被告否認原告罹患感染性腸炎、感染性 大腸炎及所受損害與被告所提供之餐飲有關，則依上開說明 ，仍應先由原告就其係因被告提供之餐點而受有損害之因果 關係乙節，負舉證之責。經查：
1.依原告所提出之統一發票、病歷、診斷證明書等件，固足 認原告係於106 年11月16日上午10時37分許至被告茉莉漢 堡店內用餐，嗣於同年月18日因腹痛至萬芳醫院急診，經 診斷為感染性腸炎，並住院至106 年12月1 日出院，又因 感染性大腸炎於106 年12月5 日至台大醫院急診，住院至 106 年12月13日出院等情，被告對此亦無爭執，然尚無法 以此即推論原告所罹感染性腸炎、感染性大腸炎係因被告 所提供之餐飲所致。
2.造成感染性腸炎、感染性大腸炎之原因有多種可能，而病 患是否於食用或接觸帶有感染源之食物後立即發病，或因
潛伏期而延後發病，亦因人、因病、因病原體量而異，尚 難遽認病症發生前所食用之飲食即為帶有感染源之食物。 本件經詢萬芳醫院，萬芳醫院就原告就診情形表示：「一 、依據病歷記載，原告於106 年11月18日至本院急診就診 ，經醫師理學檢查診斷為感染性腸胃炎，住院中採集糞便 培養結果為正常腸內細菌，血液培養結果為無細菌。一般 而言，病毒性腸胃炎除非為大規模群聚感染，甚少追查其 病原體為何，因絕大多數會自然痊癒。以上培養結果儘管 無法確定病原體或細菌，因臨床上可能因細菌量不夠多或 之前曾接受抗生素治療等因素所導致，故參考臨床症狀未 必能排除腸道細菌感染。二、因上述原因致病之病原體無 法確定，因此僅就一般常見致病潛伏期約8 至72小時；病 人自述106 年11月16日飲食後導致腹痛，11月18日至本院 急診就醫共計3 日，合於以上所述之72小時。三、腸胃炎 傳染途徑為飲食或接觸傳染。」另經委請台大醫院就原告 之病況為鑑定，台大醫院認：原告至萬芳醫院就診時，萬 芳醫院進行傷寒桿菌、桿菌性痢疾、困難梭狀桿菌、大腸 桿菌O-157 、糞便中白血球之糞便培養，結果皆為陰性， 原告至台大醫院急診就診時，該院並未重複進行糞便檢查 ，進行血液培養結果並未長菌、尿液培養結果無臨床意義 ，是本件無法推測病原菌為何；大部分急性感染性腸炎感 染期間約14天，且因大多數為病毒感染造成之黏膜腫脹與 發炎，會自行痊癒，無需使用特殊病毒治療藥物，如果持 續腹瀉大於14天，才會做其他糞便檢驗；本件因病原菌不 明，無法判斷原告感染之期間及感染途徑等情，有台大醫 院辦理司法機關委託鑑定回復意見表附卷可憑。綜合萬芳 醫院函覆及台大醫院鑑定結果可知，二醫院均未檢出原告 所罹感染性腸炎、感染性大腸炎之病原菌或病毒，則原告 主張其腹痛症狀出現為106 年11月16日上午11、12時許， 依一般致病潛伏期為8 至72小時、腸胃炎傳染途徑為飲食 或接觸傳染等節推論，原告於腹痛症狀出現前72小時內食 用之飲食或接觸之物品，皆可能為感染源，自無從僅以原 告腹痛前係食用被告提供之餐飲，即認被告所提供之餐飲 帶有感染源；況原告就被告所提供之餐飲，亦僅指出「奶 昔異常黏稠」乙項異狀，然原告亦主張106 年11月16日當 日為其首次至被告茉莉漢堡用餐，自無從究明原告所指奶 昔口感之異狀為被告店內產品特質、或該奶昔確有瑕疵， 尚難認遽認原告之感染性腸炎、感染性大腸炎係因被告所 提供之餐飲所致，無法認定原告所受損害與被告提供之餐 飲間有何因果關係存在。
3.依臺北市政府衛生局107 年4 月17日北市衛食藥字第0000 0000000 號函所載，該局於107 年1 月5 日至被告茉莉漢 堡店內進行衛生稽查，所發現之衛生缺失為現場未能出示 健康檢查證明、未完成食品業者登錄、食材直接放置地面 、未著工作衣帽、調味料罐不潔，該局於同年月8 日前往 複查時，缺失已改善完竣；又該函所附之查驗工作報告表 並記載「現場人員表示……奶昔是冰品加牛奶製作，未發 現牛奶或冰品有逾期情形」等語，雖指出被告茉莉漢堡店 內有若干衛生缺失，然並未查出製作奶昔之過程有何衛生 問題，且所指出之衛生缺失亦難認與原告106 年11月16日 之腹痛症狀有關，尚無從認定二者間之因果關係。 4.原告雖提出蘋果日報新聞主張被告茉莉漢堡店內有老鼠， 並提出錄影光碟，主張其友人於107 年4 月26日、同年5 月3 日、同年月27日、同年月31日、同年6 月16日、同年 月17日至被告茉莉漢堡店用餐，工作人員仍有未戴工作帽 、口罩及手套、徒手製作餐點、奶昔罐未清洗、使用髒抹 布、冰淇淋旁存放生鮮肉品等行為，衛生環境不佳等語。 然上開蘋果日報新聞為97年10月22日之新聞，上開錄影蒐 證時間亦與原告至被告茉莉漢堡店內用餐之時間相隔數月 ，均與原告用餐日期有相當時間間隔，亦難以此即認原告 當日所食用之餐飲有瑕疵，或被告提供之餐飲與原告所受 損害間存有相當因果關係。
5.從而，原告所舉證據尚無法證明被告於106 年11月16日所 提供之餐點有致病病原或遭汙染不潔，亦無法證明原告所 受損害或人格權受損與被告提供之餐飲間有何相當因果關 係，則其依民法第18條、第184 條、第188 條、第191 條 之1 、第193 條、第195 條、類推適用第28條、第227 條 、第227 條之1 、消費者保護法第7 條等規定請求被告賠 償損害，均屬無據。
㈢食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調 配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公 開陳列：三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。食品業 者違反第15條第1 項第3 款、第7 款、第10款或第16條第1 款規定，致生損害於消費者時，應負賠償責任。但食品業者 證明損害非由於其製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、 販賣、輸入、輸出所致，或於防止損害之發生已盡相當之注 意者，不在此限，食品安全衛生管理法第15條第1 項第3 款 、第56條第1 項分別定有明文。被告否認其有違反食品安全 衛生管理法之情事，依上開規定，仍應由原告舉證證明被告 有違反食品安全衛生管理法第15條第1 項第3 款之事實。原
告雖提出蘋果日報新聞主張被告茉莉漢堡店內有老鼠，衛生 環境不佳，然該新聞為97年10月22日之新聞，與本件事發時 間相隔久遠，報導內容所指店面為茉莉漢堡在臺北市忠孝東 路之分店，亦與原告用餐地點不同，自無從以該新聞認定被 告提供之食品含有有害人體之物質或異物。原告雖另提出錄 影光碟，主張其友人於107 年4 月26日、同年5 月3 日、同 年月27日、同年月31日、同年6 月16日、同年月17日至被告 茉莉漢堡店用餐，工作人員仍有未戴工作帽、口罩及手套、 徒手製作餐點、奶昔罐未清洗、使用髒抹布、冰淇淋旁存放 生鮮肉品等行為，惟原告所指情節縱若屬實，亦僅屬被告茉 莉漢堡製作餐飲之作業程序違反安全衛生規範，尚無法認定 其所提供之餐飲內含有有害人體健康之物質或異物，原告此 部分舉證尚有不足，自難依食品安全衛生管理法第56條第1 項規定請求被告負損害賠償責任。
㈣原告另提出其與訴外人殷小姐於106 年12月17日對話之錄音 及譯文，主張被告已允諾賠償云云。然被告否認殷小姐為茉 莉漢堡店店長，且依原告與殷小姐之對話內容，殷小姐係稱 ：「您好，我們是茉莉漢堡芝山店，我們有收到衛生局就是 說您們來我們餐廳吃飯然後腸胃不舒服」、「我們可以為您 做一些什麼樣的醫藥費用或後續的賠償嗎」、「就麻煩您再 跟我們聯絡，我們很有誠意就醫療或保健費用的賠償給您， 真的非常的抱歉」，原告則回應「謝謝您」等語，依上開對 話內容，僅足認殷小姐因衛生局通知而致電原告詢問賠償事 宜，原告則對之尚無肯定回覆，自難認兩造間已就本件有訂 立和解契約之合意，原告主張被告應依上開通話內容為賠償 ，亦屬無據。
七、從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係、消費者保 護法第7 條、食品衛生安全管理法第56條第1 項規定，請求 被告連帶負損害賠償責任，均無理由，應予駁回。原告之訴 既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。八、本件判決基礎已臻明確，原告請求調查證人即被告茉莉漢堡 店店長以證明其所拍攝之蒐證影像屬實乙節，因該等影像尚 無法證明原告所受損害係因被告提供之餐點所致，亦無法證 明被告所提供之餐飲內含有有害人體健康之物質或異物，已 如前述，是本院認此部分證據無再予調查之必要。另兩造其 餘攻擊防禦方法，核不影響判決結果，爰不予一一論述，併 此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
士林簡易庭法 官 楊舒嵐
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
書記官 黃啓銓