臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
107年度斗簡字第164號
原 告 林鴻儀
訴訟代理人 洪崇欽律師
被 告 嘉新畜產股份有限公司
法定代理人 梁清雄
翁有銘
吳秋輝
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國107年
12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表編號一、二所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣陸仟玖佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之 法院管轄。對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權 涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第 10條、第11條分別定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定 登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因 不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高 法院86年臺上字第1421號民事裁判意旨參照）。查本件原告 係聲明請求被告塗銷原告所有如附表編號一、二所示土地（ 權利範圍各3分之1，下稱系爭土地）所設定之抵押權，參諸 前述，自屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟， 又查，系爭土地係坐落在彰化縣，從而，自應專屬於系爭土 地所在地法院即本院管轄，合先敘明。
二、按公司經中央主管機關廢止登記者，依公司法第26條之1準 用同法第24條規定，應行清算。次按法人至清算終結止，在 清算之必要範圍內，視為存續，民法第40條第2項定有明文 。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章 程另有規定，或股東會另選清算人時，不在此限；清算人有 數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對 於第三人代表公司之權限；公司之清算人，在執行職務範圍 內，為公司之負責人，亦為公司法第322條第1項、第334條 準用第85條第1項、第8條第2項所明定。查被告經主管機關 經濟部商業司於民國（下同）107年5月4日以經授商字第107
01700570號函廢止登記，有被告公司變更登記表在卷可稽， 依公司法第26條之1準用同法第24條規定，被告應行清算。 而經原告向臺灣苗栗地方法院查詢結果，被告迄未聲報清算 人就任及清算完結，亦有臺灣苗栗地方法院107年7月2日苗 院傑民義100苗簡180字第18731號函附卷可憑，故被告公司 之法人格仍屬存續，揆諸前開規定，自應以全體董事即梁清 雄、翁有銘、吳秋輝為清算人，而為本件訴訟被告之法定代 理人。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地原為訴外人即原告祖父林慶源所有，並 於74年11月13日設定如附表編號一、二所示之抵押權（下稱 系爭抵押權）予被告，嗣林慶源逝世，由原告於107年4月20 日以分割繼承為原因取得系爭土地所有權。查系爭抵押權契 約存續期間為74年10月9日至84年10月9日止，其擔保之債權 早已確定，惟被告就系爭抵押權所擔保債權存在從未有任何 主張及舉證，應認本件無抵押債權存在，參照最高法院103 年度臺上字第393號民事判決意旨，抵押權亦屬無效。又本 件並無抵押權存在，已如前述，退步言之，縱認本件有抵押 權存在，其存續期間於84年10月9日即到期，至遲於99年10 月9日即已罹於時效，惟被告未於該請求權消滅時效完成後5 年內即104年10月9日前實行抵押權，依民法第125條前段、 第128條前段、第880條規定，系爭抵押權應已消滅。本件系 爭抵押權既已消滅，系爭抵押權登記之存在，自屬妨礙原告 對於系爭土地之所有權，原告自得以抵押權消滅為由，依民 法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被告將系爭抵 押權予以塗銷。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作任何聲明或 陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張前揭事實，業據其提出系爭土地之土地登記第一類 謄本（所有權個人全部）為證，而被告對於原告主張之事實 ，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場， 亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第28 0條第3項準用同條第1項前段之規定，視同自認，堪信原告 之主張為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可 行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權 者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第88 0條分別定有明文。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除 斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利 ，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬 除斥期間（最高法院85年度臺上字第646號民事裁判意旨參 照）。經查，依系爭土地登記謄本所載，系爭抵押權於74年 11月13日設定登記，存續期間為74年10月9日至84年10月9日 ，是系爭抵押權所擔保之債權自84年10月9日起即可行使請 求權，請求權之消滅時效亦自斯時開始起算。原告復主張被 告迄未行使權利，是其請求權已因15年間未行使而於99年10 月9日時效完成而消滅，且被告於系爭抵押權所擔保之債權 請求權罹於時效後之5年間，亦未實行系爭抵押權等情，為 被告所不爭執，復無其他證據證明被告曾於消滅時效完成後 5年間實行其抵押權，自堪信原告上開主張為真實。則揆諸 上開規定，系爭抵押權已因5年除斥期間之經過而歸於消滅 。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法 第767條第1項中段、第821條前段定有明文。又所有人排除 侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及 抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而 經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵 押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請 求權訴請排除之（最高法院96年度臺上字第859號民事裁判 意旨參照）。承前所述，系爭抵押權既因除斥期間經過而歸 於消滅，則系爭抵押權登記之存在顯有妨礙原告之所有權權 能之行使，是原告自得本於民法第767條第1項中段、第821 條前段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
㈣綜上所述，系爭抵押權所擔擔保之債權已罹於請求權時效， 系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅，被告迄今未予塗銷抵 押權登記，即屬有礙於原告就系爭土地所有權之行使，從而 ，原告依民法第767條第1項中段、第821條之規定，訴請被 告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為新臺幣（下同） 6,900元（含第一審裁判費5,400元及公示送達登報費用1,50 0元），應由敗訴之被告負擔，爰依職權確定如主文第2項所 示。
五、本件雖係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請 求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規 定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來 如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適 於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項 第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。六、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及所提證據，經斟酌後認 與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項 、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
書記官 林盛輝
附表：
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│編號│土地地號、面積、權利範圍 │所有權人│ 權利內容 │
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│ 一 │地 號：彰化縣芳苑鄉芳功│林鴻儀 │權利種類 ：抵押權 │
│ │ 段550地號 │ │收件年期 ：民國74年 │
│ │面 積：193.91平方公尺 │ │收件字號 ：彰化縣二林地政事務│
│ │權利範圍：3分之1 │ │ 所二地字第009741號│
│ │ │ │登記原因 ：設定 │
│ │ │ │登記日期 ：民國74年11月13日 │
│ │ │ │擔保債權總金：新臺幣50萬元 │
│ │ │ │額 │
│ │ │ │權利人 ：嘉新畜產股份有限公│
│ │ │ │ 司 │
│ │ │ │設定義務人 ：林慶源 │
│ │ │ │設定權利範圍：3分之1 │
│ │ │ │存續期間 ：自74年10月9日至84 │
│ │ │ │ 年10月9日 │
│ │ │ │清償日期 ：依照各個契約約定 │
│ │ │ │利息(率) ：依照各個契約約定 │
│ │ │ │遲延利息(率)：依照各個契約約定 │
│ │ │ │違約金 ：每百元日息捌分計算│
│ │ │ │共同擔保地號：芳功段550、551地號│
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│ 二 │地 號：彰化縣芳苑鄉芳功│林鴻儀 │權利種類 ：抵押權 │
│ │ 段551地號 │ │收件年期 ：民國74年 │
│ │面 積：39.77平方公尺 │ │收件字號 ：彰化縣二林地政事務│
│ │權利範圍：3分之1 │ │ 所二地字第009741號│
│ │ │ │登記原因 ：設定 │
│ │ │ │登記日期 ：民國74年11月13日 │
│ │ │ │擔保債權總金：新臺幣50萬元 │
│ │ │ │額 │
│ │ │ │權利人 ：嘉新畜產股份有限公│
│ │ │ │ 司 │
│ │ │ │設定義務人 ：林慶源 │
│ │ │ │設定權利範圍：3分之1 │
│ │ │ │存續期間 ：自74年10月9日至84 │
│ │ │ │ 年10月9日 │
│ │ │ │清償日期 ：依照各個契約約定 │
│ │ │ │利息(率) ：依照各個契約約定 │
│ │ │ │遲延利息(率)：依照各個契約約定 │
│ │ │ │違約金 ：每百元日息捌分計算│
│ │ │ │共同擔保地號：芳功段550、551地號│
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