臺灣桃園地方法院民事判決 106年度壢訴字第7號
原 告
即反訴被告 邱裕鋒
訴訟代理人 楊正評律師
被 告
即反訴原告 李沃淡
訴訟代理人 葉民文律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年11月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖所示黃色部分，面積一點七七平方公尺範圍之三樓、四樓、屋突等建物及保麗龍填充物拆除，並返還該部分土地予原告。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣陸萬柒仟玖佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及 就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴 之標的及其防禦方法相牽連者，得提起反訴，民事訴訟法第 259 條、第260 條第1 項定有明文。所謂反訴之標的與本訴 之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關 係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係 與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽 連關係而言，即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所 主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩 造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律 關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主 要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台 上字第262 號判決參照）。經查，兩造就被告即反訴原告是 否有權占有系爭土地之紛爭事實，本訴與反訴間之原因事實 及法律關係具有共通性或牽連性，相關訴訟及證據資料均可 相互援用，基於訴訟經濟、紛爭解決一次性之考量，應認被 告所提反訴與前揭規定核無不合，應予准許。
貳、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，
非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告 起訴時原聲明：被告應將坐落桃園市○○區○○段0000地號 土地上（下稱系爭1536土地）之桃園市○○區○○路000 號 房屋（下稱系爭242 房屋）3 、4 樓占用面積1.582 平方公 尺之建物拆除。而反訴原告原聲明：反訴被告應容許反訴原 告使用系爭1536土地，以施作系爭242 房屋之新建工程。嗣 依桃園市中壢地政事務所民國106 年6 月12日中地測字第10 60009917號函附之複丈成果圖，分別於訴訟繫屬中變更聲明 如後述聲明所示。經核上開聲明變更僅係依地政機關實際測 量數據，按原請求方式計算後為更正，並為補充施作工程時 間、範圍，均合於民事訴訟法第256 條之規定，應予允許， 合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、原告主張：原告與訴外人劉金鳳分別為系爭1536土地及該土 地相鄰之1535地號土地（下稱系爭1535土地）之所有權人， 並於102 年6 月2 日因其上房屋整建事宜，簽訂使用共同壁 協定書，約定以相鄰基地境界線為共同壁中線，共同興建共 同壁使用（下稱系爭協定書）。嗣原告與劉金鳳各於上開所 有之土地興建桃園市○○區○○路000 號房屋（下稱系爭24 0 房屋）及系爭242 房屋。因劉金鳳於系爭242 房屋甫開工 時即過世，而由其配偶即被告單獨繼承系爭1535土地及 242 房屋，並繼續出資興建該房屋及履行系爭協定書。嗣後經桃 園市政府建築管理處當場會勘，記載重申系爭共同壁協定及 兩造日後共同壁施作之方式等情，由被告出席會勘後簽字同 意，被告卻僅拆除施作錯誤之系爭242 房屋3 樓部分共同壁 模板，並拒絕與原告共同施作系爭240 房屋3 樓共同壁模板 。原告遂限期催告被告確答是否履行系爭協定書及會勘記錄 結論3 、4 樓部分約定，逾期即解除上開部分約定，然被告 逾期未為確答亦未履行，是系爭協定書及會勘會議結論關於 3 、4 樓部分約定已於105 年2 月26日合法解除，原告已無 提供系爭1536土地予被告興建共同壁使用之義務，被告卻未 經原告同意，擅自越界建築系爭242 房屋3 、4 樓、屋突等 建物及保麗龍填充物，而無權占用原告所有系爭1536土地， 影響原告圓滿使用系爭1536土地，及系爭240 房屋日後之結 構安全。為此，爰依民法第767 條規定，請求被告拆屋還地 等語。並聲明：被告應將系爭1536土地上如附圖所示黃色部 分，面積1.77平方公尺範圍之3 樓、4 樓、屋突等建物及保 麗龍填充物拆除，並返還該部分土地予原告；願供擔保，請 准宣告假執行。
二、被告則以：共同壁使用範圍當然及於土地之上、下，無從分 割為1 、2 樓可使用，3 、4 樓不可使用。況系爭協定書分 為2 份，由原告、劉金鳳再分別與訴外人即第三人李宛庭、 黃成德簽訂，依民法第258 條第2 項規定，原告未向全體當 事人，而僅向被告片面解除3 、4 樓共同壁使用之意思表示 ，當然無效。又原告催告期間不足25日，被告因原告竊佔被 告土地，經檢察官於偵查中命其不得變動現場，而無法立即 施作共同壁，原告催告期間與工程施作期間不符，原告解除 契約不合法，被告自有權占有系爭1536土地。另原告請求拆 除之3 、4 樓、屋突等建物因寬度僅有17公分，長度約10公 尺，無法強行拆除，且拆除將影響房屋結構安全，顯屬給付 不可能，，原告請求乃權利濫用等語，以資抗辯。並聲明： 原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔 保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與劉金鳳分別為系爭1536土地及該土地相鄰之1535地號 土地之所有權人，並於102 年6 月2 日因其上房屋整建事宜 ，簽訂使用系爭共同壁協定書，約定以相鄰基地境界線為共 同壁中線，共同興建共同壁使用。嗣原告與劉金鳳各於上開 所有之土地興建系爭240 房屋及系爭242 房屋。劉金鳳於系 爭242 房屋甫開工時即過世，而由其配偶即被告分割繼承系 爭1535土地及242 房屋，並由被告繼續出資興建該房屋及履 行系爭協定書。前開晉元路240 號及242 號房屋建造過程中 ，原告於104 年4 月間發現被告及其所委託施作廠商陸偉工 程股份有限公司（下稱陸偉公司），有未遵守土地所有權界 址及242 號3 樓共同壁模板組立不規則等違誤。原告於 104 年4 月21日以桃園茄苳郵局第199 號存證信函函知被告並請 求修正，當時被告允諾修正模板位置，詎事後拒依協議內容 修復。嗣經原告以104 年5 月4 日桃園府前郵局第463 號存 證信函函知桃園市政府都市發展局建築管理處前揭情事，經 桃園市政府建築管理處於104 年6 月16日至系爭工地現場會 勘，並於會議記錄載明：「一、本案晉元路242 號應拆除共 同壁模版（含橫樑及柱子有誤差部分），俟晉元路240 號共 同壁模版組立後方得施作。二、晉元路242 號拆除後三天內 晉元路240 號應進場施作，並於25天內應完成灌漿，灌漿時 間240 、242 號應共同施作。」，由被告出席會勘後簽字同 意（本院卷一第9- 10 、18、41-42 、93頁）。 ㈡兩造就原告於105 年12月27日提出之反訴答辯狀所整理之時 序表格之時間點不爭執（本院卷一第93頁）。四、被告所有之系爭242 房屋占有1536土地如附圖所示黃色部分
，面積1.77平方公尺之事實，經本院履勘現場及囑託桃園縣 中壢地政事務所測量人員就被告之建物占有系爭1536土地之 位置、面積測量屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖即附圖、系 爭建物之現況照片在卷可按，堪以認定。
五、系爭協定書及會勘會議結論關於3 、4 樓部分約定是否已經 原告合法解除生效？
㈠給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第 1 、2 項、第254 條定有明文。契約當事人之一方因他方遲延給付 而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約 ，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思 表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契 約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示（最 高法院86年度台上字第2012號民事裁判要旨）。 ㈡解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事 人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體 為之。解除契約之意思表示，不得撤銷，民法第258 條固有 明文。桃園市建築管理自治條例第4 條規定：「本自治條例 所稱共同壁，指相鄰二宗建築基地（以下簡稱基地）於地界 連接處，構築共同使用之樑、柱或牆體等構造物。」可知， 建築共同壁之前提要件為相鄰二宗建築基地。系爭240 號房 屋基地為系爭1536土地，與該基地相鄰之二基地地號分別為 桃園市○○區○○段0000號、1537號（本院卷一第125 頁土 地複丈成果圖），分別由被告及黃成德所有，李宛庭則為15 34地號之所有人，與系爭1536地號土地並未直接相鄰（本院 卷一第10、47頁）。是原告為建築240 號房屋之共同壁，於 102 年6 月2 日與劉金鳳、黃成德應係「分別」成立使用共 同壁協定，僅係將前開二協定合併記載於同一書面（本院卷 一第10頁），是前開二使用共同壁協定間並不具依存關係， 亦不生任何牽連，乃契約單純外觀之結合。因此，原告解除 240 號房屋（原告所有）與242 號房屋（被告所有）間以鄰 基地境界線為中線之3 、4 層樓共同壁之意思表示時，無需 向黃成德、李宛庭為之。
㈢法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦 可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文 。所謂「可分之給付」，即為一個給付可分為數個給付，仍 無損其性質或價值者（臺灣高等法院96年重上字第621 號民
事判決參照）。是契約成立之可分給付之債，其中一部分因 解除而無效者，除去該部分仍可成立者，該契約之其他部分 仍應有效。系爭協定書約定：「茲照下開事項建築房屋以23 8 號、242 號鄰基地界線為共同壁之中線共同使用牆壁將來 無異議，特此協定。」故簽屬協定書之雙方當事人互負提供 部分土地興建共同壁之義務，該協定所約定之土地使用範圍 係共同壁之建築範圍。建築房屋時，各樓層之結構牆面本係 分層建築，非一體成形，協定書之當事人於建築各樓層之共 同壁牆面時，逐次提供土地之上空使用權供建築共同壁牆面 ，故系爭協定書所約定之給付屬可分給付，且現行建築管理 實務亦容許起造人將建築物部分樓層之共同壁變更設計為獨 立壁（本院卷一第27頁變更設計申請書參照），是原告自得 以台北北門郵局營收股第000577存證信函、台北北門郵局營 收股第000660存證信函僅針對前開協定書之3 、4 樓部分限 期催告並解除（本院卷一第20-26 頁），而該協議書除去 3 、4 樓部分後能可成立，故協議書就1 、2 樓共同壁約定仍 為有效。
㈣被告雖辯稱其未遵期履行係因為聽從檢察官指示不能變動現 場云云，而於被告前對原告提起竊佔案件告訴之105 年度調 偵字第131 號偵查程序中104 年11月19日偵查庭結束之後， 被告固有詢問檢察官：「那如果說今天兩方面跟檢察官報告 完畢以後，我們回去可不可以蓋？」、「（檢察官：）我是 覺得你們先暫停一下好了，因為這個問題，而且其實我也跟 你講，我就不是建築專門，我只能認定它的那個…。」、「 檢察官：這個可是沒有辦法齁，你們走訴訟程序就一定要做 到訴訟，然後我也是跟你們講，沒有辦法，我沒有建築的專 業，我只能去調我的證據去認定它的東西，但如果你們動的 話，我會更難處理這樣子而已，而且你們動的話，你們的問 題都沒有解決，我相信你們只會越吵越多。」等語，有當次 庭訊光碟勘驗筆錄附卷可稽，雖為檢察官與被告之對談，但 上開對話並未記明筆錄，檢察官亦未為任何證據保全處分， 且經本院調閱上開案卷，該案係被告認為原告施作之水泥基 地有竊佔被告之1535土地，實與本件之共同壁爭議無關，被 告係於104 年5 月6 日先至警局對原告提出竊佔告訴，而建 管處之會勘紀錄於在後之104 年6 月16日做成，並經被告簽 字同意，顯見無論上開竊佔告訴偵查結果如何，被告均已同 意允諾按會勘記錄施作共同壁，然至被告辯稱檢察官說不能 施工的104 年11月19日，期間逾5 個月被告均未完全履行上 開會勘記錄之協議。經原告發函限期催告時，被告亦從未函 覆其未依約履行之原因係因檢察官指示云云，而於本件訴訟
中始臨訟提出上開抗辯，由上開時序勾稽以觀，尚難採信。 ㈤104 年6 月16日會勘結論記載：「2.晉元路242 號拆除後三 天內晉元路240 號應進場施作，並於25天內應完成灌漿，灌 漿時間應共同施作。」，然上述242 號3 樓未依圖施工之模 板於104 年6 月18、19日早已拆除完成（本院卷一第74頁、 第93頁），惟被告嗣後並未繼續履行重組模板及與原告共同 灌漿，該25日施工期間早已逾期，被告已負遲延責任，原告 嗣後於105 年2 月催告被告履行，其期間是否相當，應以合 理之回覆、備工及施工期間為催告履行期間。而非必達上開 25日。原告先於105 年2 月3 日以台北北門郵局第577 號存 證信函通知及催告被告及其委託營造廠陸偉公司（略以）： 「通知李沃淡先生繼續履行104 年6 月16日會勘紀錄表柒會 勘結論義務，並催告李沃淡先生：⑴於105 年2 月18日前確 答是否願意繼續履行興建共同壁約定；⑵如李沃淡先生願繼 續履行，必須於105 年2 月25日完成三樓共同壁模版組立至 可灌漿程度，並⑶於105 年2 月27日前與本人承攬廠商共同 施作系爭工地三樓共同壁之灌漿完成。倘李沃淡先生未於前 述期限內確答或未如期完成模板組立或未如期配合灌漿完成 ，均視為李沃淡先生已無意願繼續履行共同壁約定，本人並 以本函作為解除『104 年6 月16日會勘紀錄表柒會勘結論義 務與雙方共同壁協議書關於三、四樓部分約定』之意思表示 ，並即刻委請建築師辦理變更工程三、四樓共同壁設計，自 行完成我方建物。惟被告未回應，因此原告再以原證10號10 5 年2 月17日台北北門郵局第660 號存證信函催告：「通知 李沃淡先生繼續履行104 年6 月16日會勘紀錄表柒會勘結論 義務，並催告李沃淡先生：⑴於105 年2 月26日前確答是否 願意繼續履行興建共同壁約定；⑵如李沃淡先生願繼續履行 ，必須於105 年3 月4 日完成三樓共同壁模版組立至可灌漿 程度，並⑶於105 年3 月7 日前與本人承攬廠商共同施作系 爭工地三樓共同壁之灌漿完成。倘李沃淡先生未於前述期限 內確答或未如期完成模板組立或未如期配合灌漿完成，均視 為李沃淡先生已無意願繼續履行共同壁約定，本人並以本函 作為解除『104 年6 月16日會勘紀錄表柒會勘結論義務與雙 方共同壁協議書關於三、四樓部分約定』之意思表示，並即 刻委請建築師辦理變更工程三、四樓共同壁設計，自行完成 我方建物，相關違約損失及費用將併向李沃淡先生請求因遲 延給付所致損害賠償。」，被告於105 年2 月18日接獲存證 信函（見本院卷一第26頁回執），距105 年2 月26日尚有 8 天時間，足供原告「確答是否願意繼續履行興建共同壁約定 」，原告所定期限應屬相當，縱被告或認原告所定施工期間
過短有所不足，亦可先行函覆確答是否願意繼續履行興建共 同壁約定，再與原告就施工期間進行商討，然被告接獲信函 後均未回覆，被告抗辯催告不合法，解除契約亦不合法等語 ，應不足採。
㈥綜上，系爭協定書及會勘會議結論關於3 、4 樓部分約定已 經原告合法解除生效，堪以認定。
六、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對 於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者 ，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。系爭協定 書及會勘會議結論關於3 、4 樓部分約定已經原告合法解除 生效，既據認定如前，而被告無正當權源，以其所有如附圖 所示黃色部分建物占有系爭1536土地面積1.77平方公尺，則 原告請求被告將上開範圍建物拆除，將所占有之系爭1536土 地返還原告，揆諸上揭法律規定，洵屬可採。
七、被告雖辯稱原告訴請拆除乃給付不能云云，而桃園市建築師 公鑑定結果⒈雖認為系爭242 房屋3 樓、4 樓、屋突、保麗 龍填充物等範圍1.77平方公尺，因係原共同壁之牆壁寬度1/ 2 部分，施工部分過於狹長，無法拆除等語（見鑑定報告書 第3 頁），然查：依被告提出之建照圖說，共同壁總寬度15 公分（本院卷一第303-304 頁），1/2 寬度應僅7.5 公分， 而被告越界占用原告系爭土地於最寬部分之寬度達19公分（ 本院卷一第107 頁），本院囑託桃園市中壢地政事務所繪製 之附圖所示1.77平方公尺係整棟242 號房屋占用系爭1536土 地之範圍，不僅限於原共同壁之部分，尚且包括被告侵越原 告所有1536號土地之無權占有部分，鑑定結果未查其間差異 ，概以共同壁稱之，其事實基礎已有誤會。被告於106 年7 月間亦曾自行拆除系爭242 號屋突越界建築之部分面積（本 院卷一第145 頁照片、第174 頁反面），240 號房屋與242 號房屋間範圍1.77平方公尺部分尚難認完全無法拆除。況鑑 定報告就鑑定事項⒌「又倘拆除242 號房屋占用部分，損及 房屋結構，是否可藉由結構補強方式令242 號房屋繼續使用 ？」，結果謂：「上開部分係為原共同壁之牆壁寬度1/ 2部 分，拆除後嚴重影響房屋之結構安全，拆除及結構補強之施 作範圍大約等同拆除重建。」，是至多僅係拆除範圍及影響 大小爾，應非不能拆除，鑑定結果⒈、⒌有所矛盾，尚難認 為拆除上開部分為事實上給付不能。
八、土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更 時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之 移去或變更；權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他 人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法
，民法第796 條之1 第1 項前段、第148 條分別定有明文。 「民法第148 條第1 項係規定行使權利，不得以損害他人為 主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高 法院45年台上字第105 號判例參照）。是縱上訴人抗辯鄭鑾 自日據時代即已使用系爭土地，且於68年間已占用系爭土地 建造四樓房屋，並非始自82年間一節屬實，然在其合法獲得 讓售土地之前，即大興土木，建造五層樓房，以造成既成事 實，其果因被上訴人訴請拆屋而受有損害，亦屬咎由自取。 況上訴人於82年4 月間於系爭土地進行工程時，被上訴人因 接獲他人檢舉，而發函促請上訴人自行停工，以免增加損失 ，上訴人竟不聽制止，仍繼續興建，更屬目無法紀，被上訴 人基於地方行政主管機關維護公有財產之職責，依法訴請上 訴人拆屋還地，自無權利濫用之可言。」（最高法院86年度 台上字第2500號民事判決意旨）由上開三、㈠兩造不爭執之 事實（本院卷一第93頁），緣兩造間之共同壁協定因被告未 遵守土地所有權界址及242 號三樓共同壁模板組立不規則等 違誤，原告於104 年4 月21日以桃園茄苳郵局第199 號存證 信函函知被告並請求修正，當時被告允諾修正模板位置，詎 事後拒依協議內容修復。嗣經原告以104 年5 月4 日桃園府 前郵局第463 號存證信函函知桃園市政府都市發展局建築管 理處前揭情事，經桃園市政府建築管理處於104 年6 月16日 至系爭工地現場會勘，並於會議記錄載明上開事項，重申兩 造共同壁協定及日後共同壁之施作方式，然被告嗣後又未依 誠信履行，故系爭協定書及會勘會議結論關於3 、4 樓部分 約定已經原告合法解除生效，原告並業於105 年3 月向建管 單位申請辦理240 號房屋建照變更設計，將3 、4 樓原為共 同壁之壁面，內縮變更為獨立壁（本院卷一第27-28 頁）而 已經支出相當花費。被告未依誠信履行系爭協定書及會勘記 錄結論於先，其續為越界建築以造成既成事實，其果因原告 訴請拆屋而受有損害，亦屬其本應自行負擔之成本，且被告 所有之房屋有部分無權占有原告土地於先，自不得僅以拆除 該部分之建物及補強所費不貲為由，而主張原告即屬權利濫 用（本院99年度訴字第1836號判決同此意旨可資參照）。又 系爭協定書既已經原告合法解除生效，原告之系爭240 房屋 並已經內縮變更為獨立壁，則系爭240 及242 房屋即需考量 建築技術規則建築構造篇第43條之1 第7 項規定：「地震產 生之層間相對側向位移應予限制，以保障非結構體之安全。 檢核層間相對側向位移所使用的地震力、容許之層間相對側 向位移角及為避免地震時引起的變形造成鄰棟建築物間之相
互碰撞，建築物應留設適當間隔之數值依規範規定。」，即 所謂「碰撞距離」，乃地震時避免樓房間因為搖晃碰撞的安 全距離。是原告訴請拆除之部分應認有避免樓房間因為地震 搖晃碰撞之安全功能，則保持此部分之空隙，自屬與公共利 益有關。是拆除如附圖黃色所示建物，已足認有其公共安全 之利益存在，並非僅單純屬於原告個人之利益，是原告請求 被告拆除如附圖黃色所示建物非但不違反公共利益，反應認 為屬於合乎公共利益之行為甚明。且原告之請求既屬合乎公 共利益，自更不能認為有以損害被告為主要目的之可言，亦 無疑義。是被告抗辯稱原告本件請求屬權利濫用乙節，即屬 委無足採。原告請求被告拆屋還地除係維護原告系爭土地所 有權行使之圓滿外，並有維護公共安全之利益存在，故難認 原告為權利濫用等情，既亦經認定如前，且此部分公共利益 之價值，衡之一般社會觀念，應認已遠逾被告拆除如附圖建 物及補強維修原有建物之經濟上損失，亦可肯定。則被告抗 辯縱其有無權占有之行為，依上開法律規定，原告請求亦為 無理由之部分，於法不合，仍不足採。
九、綜上所述，原告之訴為有理由，應予准許。十、本件命被告給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條 第1 項第5 款規定，爰依職權宣告假執行，並依同法第 392 條第2 項規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告於系爭242 房屋4 樓設置鐵絲網， 致反訴原告無法完成系爭240 房屋粉刷外牆牆面及其防水等 工程，已違反民法第792 條規定及立法理由意旨，而有訴請 反訴被告容許反訴原告施工之必要等語。並聲明：反訴被告 應容許反訴原告在系爭1536土地如鈞院卷一第125-1 頁複丈 成果圖編號1536⑴所示面積17平方公尺，共2 個月為搭設鷹 架、施作房屋外牆水泥、粉光、防水等營造工程。二、反訴被告則以：反訴被告已合法解除系爭協定，而無提供系 爭1536土地供反訴原告施作系爭242 房屋3 、4 樓共同壁之 義務，反訴被告亦不同意反訴原告施作上開工程。縱認反訴 被告依民法第792 條有容忍義務，反訴原告亦未就工程項目 、時間、施作方式等事項說明，無從判斷是否合理且必要， 反訴原告請求使用2 個月太過冗長，顯屬無據等語，以資抗 辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營造或修繕建築 物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用 其土地。但因而受損害者，得請求償金，民法第792 條定有 明文。其最初立法理由略以：各土地之所有人，在其疆界或
其旁近修繕建築物者，應許其使用鄰地，否則應於疆界線上 酌留空地，備日後修繕之用，棄地既多，於經濟上所損失實 大，故應於鄰地之所有權，略加限制，以防其弊等語，是「 必須土地所有權人因營造或修繕建築物或其他工作物，有使 用鄰地之必要時，鄰地所有權人始有容忍之義務」。按「當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」， 民事訴訟法第277 條前段定有明文；及民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最 高法院17年上字第917 號判例足資參照。依民法第792 條規 定、立法理由及上述最高法院之見解，反訴原告需證明其營 造或修繕建築物或其他工作物有使用被告土地及建物之「必 要」，才得以在未得反訴被告同意情況下，依法主張其有權 使用被告之土地及建物，否則若有其他替代方案可達相同目 的，反訴原告不得僅以施工便利等理由，率即使用反訴被告 土地及建物以致侵害反訴被告得自由使用其不動產之權利， 如此方能平衡民法保障私人所有權及為調和公共利益又設有 第792 條相鄰關係規定所造成之衝突（臺灣屏東地方法院10 1 年度訴字第534 號判決同此意旨可資參照）。四、經本院函囑桃園市建築師公會鑑定「建造桃園市○○區○○ 路000 號房屋之工程，是否有必要使用到鄰地即桃園市○○ 區○○段○0000地號土地？如是，必要使用之範圍及面積為 何？本院卷第125-1 頁所示17平方公尺是否為必要使用之範 圍及面積？其必要使用上開鄰地施作之工項、工法、具體內 容與步驟為何？所需使用到上開鄰地之工期為若干？」，鑑 定報告則泛稱：「共同壁之共同基礎、柱、樑及牆壁於施工 時勢必會使用到雙方之土地，既為共同壁設計，共同壁之共 同基礎、柱、樑及牆壁均為必要之施作範圍，並無特殊之施 作工項、工法及步驟，使用之時間即為工程施作之時間。」 並未針對囑託事項回答，更未具體指明究竟施作何工項因工 程需要占用鄰地之合理使用範圍，因此不足證明反訴請求容 許其使用1536土地面積17平方公尺部分搭設鷹架施工之必要 性。況系爭協定書及會勘會議關於3 、4 樓部分約定已經反 訴被告合法解除生效，業據認定如前，反訴原告即不得再以 共同壁之工法續為施作，經本院再度函詢該公會：「就鑑定 報告鑑定結果七、3.部分請具體補充說明：1.桃園市○○區 ○○路000 號房屋施工須使用鄰地之面積及位置是否即為本 院卷第125-1 頁所示17平方公尺？如否，請具體說明應使用 之面積與位置為何？（請於附圖上標明）2.請具體列出桃園
市○○區○○路000 號房屋需使用鄰地施工之工項為哪些？ 依據一般工程實務，完成上開工項所需之時間預估為若干？ 」（本院卷二第85頁），經鑑定單位認此部分需補繳鑑定費 用，而反訴原告不願再補繳此部分費用，自難為有利其之認 定，是反訴原告之訴為無理由，應予駁回。
參、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證 據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
中壢簡易庭 法 官 游智棋
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 蔡紫凌
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