臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度交上易字第1273號
上 訴 人
即 被 告 黃賢麟
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度交
易字第1066號中華民國107 年8 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第16067 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃賢麟於民國107 年5 月16日18時許起至同日20時許止，在 其臺中市○○區○○街000 ○0 號住處飲用酒類後，其吐氣 所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，竟不顧飲用酒類後 ，其注意力及操控力將因酒精作用之影響而降低，仍於同年 月17日凌晨2 時24分（偵訊時誤稱係40分）許，自其住處騎 乘電動自行車上路。嗣於同年月17日凌晨2 時39分許，行經 臺中市大里區國光路2 段與大里路口時，因未開大燈為警攔 查，發現其身上有濃厚酒氣，當場對其施以吐氣式酒精濃度 測試，於同年月17日凌晨2 時55分許，測得其吐氣所含酒精 濃度為每公升0.59毫克，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴 訟法第159 條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法 院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提
要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照） 。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，業經檢察官、上訴人即被告黃賢麟（下稱被告）於 本院明示同意作為證據（本院卷第51頁），且經本院於審判 時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論 終結前聲明異議（本院卷第80-81 頁），本院審酌前開證據 作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適 當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明定 。本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告 以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本 院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規 定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審判時坦承不 諱（偵卷第25頁；原審卷第12頁、第14頁反面；本院卷第50 頁、第82頁反面) ，並有員警職務報告、臺中市政府警察局 當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單 影本、臺中市政府警察局霧峰分局大里分駐所照片黏貼紀錄 表（偵卷第10、13-15 頁) 在卷可稽，足認被告之任意性自 白核與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，犯行堪以 認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動 力交通工具，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。 被告前於103 年間因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣 花蓮地方法院以103 年度花交簡字第155 號判處有期徒刑3 月確定，於103 年8 月7 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，被告於徒刑執行完 畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
四、本院維持原審判決駁回上訴之理由：
㈠原審認被告前揭公共危險犯行事證明確，適用刑法第185 條 之3 第1 項第1 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，審酌被告明知酒精成分對人之意識能力具有不良影 響，且飲酒後駕車對自己及其他用路人都有高度危險性，竟 予漠視、枉顧自己及別人安危，酒後心存僥倖，駕車行駛在 道路上；又被告於本次犯行之前，已有4 次酒後駕車公共危 險案件經法院判處罪刑，但被告竟再犯本案，顯不知警惕；
且斟酌被告本件吐氣所含酒精濃度為每公升0.59毫克，酒測 值已經高出法定數值（即每公升0.25毫克）2 倍多；並參酌 被告犯後坦承犯行的態度，及在原審陳稱其學歷國中畢業、 職業為鐵工、月收入約新臺幣（下同）6 至7 萬元、尚有1 名就讀大學三年級之兒子需照顧、家庭經濟狀況勉持（原審 卷第14頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑7 月。經核原判 決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴雖以：被告犯後於偵查、原審均坦承犯行，態度堪 稱良好；且月入雖6 、7 萬元，但身負購房貸款、信用貸款 等負債，貸款總額高達1,326,023 元，每月收入僅能勉強維 持生計，被告之子為完成學業也負擔高額就學貸款，並半工 半讀貼補家用，被告一旦入監執行，將失去收入，貸款無法 如期償還，全家將頓失所依，被告之子亦可能被迫中斷學業 ；再本案被告所駕係電動自行車，相較於其他動力交通工具 ，發生交通事故對其他用路人之危害性較微，且被告騎乘時 間已是凌晨時分，非交通繁忙之時，對於道路交通安全之潛 在危險較小，原審未審酌及此，量刑過重，請撤銷原判決， 給予得易科罰金之刑度等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度 台上字第6696號判例要旨參照）。查原審就量刑部分業已審 酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，上訴意旨所陳犯後 坦承之態度，有兒子需照顧等家庭生活、經濟情況，均經原 審判決斟酌，況依被告提出之被告之子黃裕晨就職公司之服 務證明及每月薪資條卡影本（本院卷第25-27 頁），被告之 子已成年並有工作能力，並無因被告之入監即可能中斷學業 情事。且本院衡之被告前於95、103 、107 年間，共計有4 次酒後駕車之公共危險案件，各次所測得之吐氣所含酒精濃 度分別為每公升0.81、0.95、0.47、1.24毫克，均超過其行 為時之法定數值甚多，並分別經法院科處拘役40日、有期徒 刑3 月、3 月、6 月( 併科罰金新臺幣20,000元) 確定，本 案係屬第5 次酒後駕車之公共危險罪行，所測得之吐氣所含 酒精濃度亦高達每公升0.59毫克，且係於第4 次犯行已確定 而尚未執行完畢前所犯，有各該判決書及上開前案紀錄表在 卷可參，顯然前開各案所諭知之科刑內容，均無法遏止被告 恣意酒後駕車之危險行為，自不宜再量處得易科罰金之刑度 。原審因之量處被告有期徒刑7 月，核屬低度之量刑，並無 過重情事，於法並無違誤、不當。至被告所稱其係駕駛電動 自行車，時間為凌晨時分，對道路交通安全之潛在危險較小 等語，姑不論此僅屬被告主觀看法，且縱認可採，仍不足以
動搖原審量刑之合法、妥適性，被告上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林彥良提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日