臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第611號
上 訴 人
即 被 告 楊明原
選任辯護人 蕭博仁 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院107年度訴字第96號中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方檢察署106年度毒偵字第2334號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪及定執行刑部分，均撤銷。
楊明原施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號6、8至13所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊明原前因施用毒品案件，經裁定送強制戒治後，於民國90 年11月12日因停止戒治付保護管束期滿未經撤銷視為執行完 畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字 第1671、1672號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經 原審法院以92年度訴字第61號判處有期徒刑1年，案經上訴 ，再經本院判決上訴駁回而確定；再因施用毒品及偽造文書 案件，分別經本院以93年度上訴字第1832號及原審法院以94 年度彰簡字第176號判處有期徒刑2年3月、3月確定，上開案 件接續執行，業於96年12月31日因假釋付保護管束期滿未經 撤銷，視為徒刑業已執行完畢。再因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，由原審地院以102年度訴字第220號判處有期徒刑 1年確定，甫於103年7月29日執行完畢出監。然其不知悔改 ，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年10月17日 凌晨4時許，在其位於彰化縣○○市○○路000巷00號住處， 以將海洛因摻水注射體內之方式，施用海洛因1次；復基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午5時許， 在上址，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方式，施用 甲基安非他命1次。嗣為警於106年10月17日上午8時5分許， 持彰化地院核發搜索票及檢察官核發之拘票至其上開住處執 行搜索、拘提，扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.5公克） 、第二級毒品甲基安非他命4包（毛重分別為2.5公克、36.7 公克、17.65公克、257公克，未扣存本案）、鏟管3支、注 射針筒4支、吸食器1個、玻璃球吸食器2個、塑膠袋4個、夾 鍊袋1袋、電子磅秤1個及大塑膠袋（含湯匙）等物，嗣經其
同意採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基 安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，檢察官、被告及其辯護人對各該證據能力均 不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議，於本院審理 時則均同意具有證據能力（見本院卷第41頁、第140-142頁 ），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當 ，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本 案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事 實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員 違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事 ，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告楊明原於警詢、偵查、原審及本院 準備程序與審理時坦承不諱，且其於106年10月17日為警所 採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命 、可待因、嗎啡（按一般施用海洛因者會在其體內代謝為嗎 啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，有去氧核醣核酸 條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局 委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股 份有限公司106年11月2日報告編號UU/2017/A0000000號濫用 藥物檢驗報告影本各1紙附卷可稽（見偵查卷第37-38頁、原 審卷第23頁）；另附表編號1所示之白色粉末1包，經囑託衛 生福利部草屯療養院鑑定結果，含有海洛因成分，有衛生福 利部草屯療養院106年11月2日草療鑑字第1061000437號鑑驗 書（見原審卷第26頁）在卷可佐，並有原審法院搜索票影本 、自願搜索同意書、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片（見偵查卷第26-34
頁、第45-62頁、）在卷可參，並有如附表編號6至13所示之 物扣案可憑，應認被告之自白與事實相符，本件被告確有施 用第一、二級毒品之犯行應堪認定。
三、論罪部分
㈠被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒 治，於90年4月12日停止其處分出監，已於90年11月12日期 滿未經撤銷，視為執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官以90年度戒毒偵字第1671號、第1672號為不起訴 處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施 用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴並聲請 強制戒治，刑事部分經原審以92年度訴字第61號判決判處有 期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定（已執行完畢） 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是本件檢 察官就施用第一、二級毒品之犯行提起公訴，於法並無違誤 （最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第 348、390、405、406、423號判決意旨參照），自應由本院 依法為實體判決。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品等罪。被告施用 前後分別持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度 行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所 犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查被 告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以102 年度訴字第220號判決判處有期徒刑1年確定，並於103年7月 29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒 刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各 加重其刑。
㈢被告雖辯稱：本件起因於大竹派出所警員調查被告是否持槍 恐嚇傷害案件，而於106年10月17日到被告住處查緝，被告 於警方查緝時主動供出施用第一、二級毒品犯行，被告應有 刑法第62條自首減刑適用云云。惟按刑法第62條所定自首減 刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知 悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行 ，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉 犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者， 為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理 之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號刑事
裁判參照）。經查：⑴證人即大竹派出所警員賴○維於本院 審理時證稱：當日伊與多位觀察同仁至被告住處搜索，在尚 未搜獲海洛因及甲基安非他命前，被告並未向伊或其他警察 同仁表示有吸毒或持有毒品情事。不過，被告是否構成自首 應以今日所提出蒐證畫面為準等語（見本院卷第88頁）。⑵ 嗣經本院勘驗證人賴○維庭呈光碟相關部分（檔案mov1b8： 17分至47分，包含選任辯護人聲請其中之34：50至47:20） ，勘驗結果如下：（見本院卷第131-132頁） （17：17~ 17：20）
警員詢問被告：「還有再碰藥嗎？」
被告答：「沒有，都在工作。」
（17：20~ 27：57）
警員繼續搜索曬衣場、車棚、機車車廂。
（27：57~ 28：30）
員警繼續搜索曬衣場旁的儲藏室，聽到被告說：「那是空 袋而已啦，殘渣啦，很久了。」
警方找到1支長管型的物品，並說：「還有針管喔。」 被告答：「那是上次抓到的。」
警方說：「你就一次拿出來就好了。」
被告說:「沒有了，那只是殘渣袋而已，很久了啦。」 警方說：「殘渣袋也是不行，殘渣袋也是毒品。」 被告說:「那很久了啦。」
（28：30~ 30：17）
員警討論著說：「有殘渣袋還有那個，等一下裡面再看看 。」
（30：17~ 33：37）
員警請被告的哥哥自行將包包內所有物品倒出，並請其翻 出自己的口袋。（無發現毒品相關物品）
（33：37~ 34：10）
員警進入廚房搜索，找到一個煙盒和一個物品， 被告說：「吸管在（物品）裡面。」
（34：10~ 34：54）
員警將找到的物品拿到外面的車棚，並詢問被告的哥哥： 「你有在使用嗎？」
答：「用什麼？沒有啦。很愛惹事情。」
（34：54~ 36：20）
員警繼續搜索廚房，並說：「你自己交出來啦，球仔呢？ 球仔你應該是藏起來吧。你想一下藏在哪裡？」 被告答：「藏在這啦。」
警方繼續詢問被告：「還有沒有？」
被告答：「沒有了，這樣而已。」
（36：20~ 38：07）
員警繼續搜索廚房，並拍攝已搜索到之物品，包含小空罐 1個、針管數支、1小袋白色粉末。
（38：07~ 38：17）
員警說：「你看看還有沒有什麼，自己拿出來。」被告主 動交付1個物品。
（38：17~ 39：23）
員警再次拍攝已搜索到的物品，包括針管、殘渣袋（內有 些許白色粉末），並詢問被告還有沒有什麼東西？ 被告答：「沒有了，這真的沒有了。」
（39：23~ 40：20）
被告說：「阿，有啦，我想到了啦，這邊還有一支啦。」 警方說：「那沒關係啦，下次啦，留在下次啦。並再次詢 問：「還有沒有？」
被告答：「沒有了。」
（40：20~ 41：23）
員警搜索流理台，於下方櫃子內找到一個物品，並說：「 還有電子磅秤」，以及找到些許分裝袋。
被告說：「都是別人拿來給我的。」
警方問：「何時拿來？」
被告答：「那天拿來的。」
警方問：「你這邊有大包的嗎？有講一下，你這邊那麼多 分裝袋。」
被告答：「沒有了。」
（41：23~ 42：34）
員警繼續搜索流理台櫃子，並找到一大包白色粉末。 被告說：「那是糖，冰糖。」
員警說：「冰糖藏成這樣？這麼大包，你要拿出來阿。」 （42：34~ 43：15）
員警再次拍攝已搜索到的物品，包含大包白色粉末、分裝 袋及電子磅秤。並再次詢問被告：「還有沒有？」 被告答：「沒有啦。」
員警說：「你從頭到尾都說沒有，卻一直被我們搜出來。 搜出來又說沒有。」
（43：15~ 46：15）
員警詢問被告：「這包不少錢，這包多少？」
被告答：「10幾萬。」
又問：「還有沒有？自己拿出來啦。」
被告答：「沒有了。」
員警說：「都說沒有，你這樣不太老實喔。」
（46：15~ 46：56）
員警搜索流理台旁的橘色桶子，搜出一個黑色圓柱盒，裡 面有分裝好的白色粉末。
（46：56~ 47：21）
拍攝該分裝好的白色粉末。
等情，依證人之供述及勘驗結果所示之查獲過程、對話內容 ，並無證據證明被告構成自首甚明。
㈣被告另辯稱：其係接續施用第一、二級毒品，應論一罪云云 。然查：被告施用第一、二級毒品之時間既分別於案發當日 之凌晨4時及凌晨5時許，而有明顯之可分，犯罪構成要件亦 復有別，自應成立數罪，所辯難以採納。
㈤沒收：
⑴扣案如附表編號1所示之白色粉末經鑑定結果，含有海洛因 成分等情，有衛生福利部草屯療養院106年11月2日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書在卷可查，其屬第一級毒品無疑，且 被告自承扣案之海洛因係本次施用後所剩餘等語（見原審卷 第33頁），是除因鑑定用罄而不復存在之部分外，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又盛裝 上開海洛因之包裝袋，既無法與海洛因完全析離，亦應視為 毒品之一部，併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之 。
⑵扣案如附表編號7 所示之注射針筒4 支，為其所有供其本案 施用第一級毒品所用之物；扣案如附表編號8 至13所示之吸 食器1 個、玻璃球吸食器2 個、塑膠袋4 個、電子磅秤1 個 、夾鍊袋1袋及大塑膠袋（含湯匙）1個，為被告所有供其本 案施用第二級毒品所用之物；另扣案如附表編號6所示之鏟 管3支，亦為被告所有，供被告施用第一級、第二級毒品所 用之物，均業據被告供承在卷（見原審卷第33頁），爰依刑 法第38條第2項規定宣告沒收。
⑶附表編號2-5所示甲基安非他命部分，另經檢察官起訴意圖 販賣而持有第二級毒品罪嫌，並扣押於該案（詳見後述）。 本件查無證據證明此部分毒品係專供被告吸食之用而與本件 施用第二級毒品罪有1罪關係，爰不予宣告沒收併銷燬之。 至於扣案如附表編號14至17所示之物，雖為被告所有之物， 惟依卷內現存資料，尚無證據證明與本案有何關連，自不得 宣告沒收，併此敘明。
四、上訴之准駁
㈠施用第一級毒品部分
原審就被告施用第一級毒品部分，適用刑事訴訟法第299條
第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項 前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項等規定，並 審酌被告曾因施用毒品罪行，經觀察、勒戒、強制戒治及多 次判刑入監執行，猶不知警惕，再犯本案施用一級毒品犯行 ，不僅戕害自身健康，辜負國家將其視為病人施以勒戒處遇 之苦心，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓， 被告有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要， 兼衡其犯罪後之態度，暨考量其犯罪之動機、目的、手段， 及其自述教育程度為國中肄業，從事房屋仲介，家庭狀況為 未婚，沒有小孩，其有兄弟姊妹，母親75歲，其需扶養母親 等一切情狀，量處有期徒刑1年，並依法就扣案之毒品海洛 因及附表編號6、7所示之物，依法宣告沒收（毒品部分併銷 燬之），其認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴， 主張有自首減刑及接續犯適用不為本院所採，已見前述，被 告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡施用二級毒品部分
⑴按毒品危害防制條例就販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用 、持有第一級毒品或第二級毒品等犯罪，固皆以持有毒品為 其基本事實，且除單純持有應論罪科刑外，販賣、意圖販賣 而持有、轉讓、施用等罪則以高度行為吸收低度之持有行為 ，而僅分別論以販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用等罪； 惟行為人之犯罪態樣不同，刑責亦不同，即毒品危害防制條 例係依販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、單純持有等不 同行為態樣分別異其處罰，則行為人分別因為販賣、或意圖 販賣、或轉讓、或施用之持有行為，乃屬分別各異之低度行 為，法院認定之犯罪事實，不得以起訴之犯罪態樣中有持有 之低度行為，在無證據證明確屬一罪關係之情形下，遽予擴 張起訴範圍，軼出起訴之犯罪態樣，否則即有未受請求之事 項予以判決之違背法令情形。經查：①本件檢察官之起訴書 係記載被告「基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年 10月17日凌晨4時許，在其位於彰化縣○○市○○路000巷00 號住處，以將海洛因摻水注射體內之方式，施用海洛因1次 ；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日上午 5時許，在上址，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤之方 式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於106年10月17日上午8 時5分許，持彰化地院核發搜索票及本署本檢察官核發之拘 票至其上開住處執行搜索、拘提，扣得第一級毒品海洛因1 包（毛重0.5公克，未扣存本案）、第二級毒品甲基安非他 命4包（毛重分別為2.5公克、36.7公克、17.65公克、257公 克，未扣存本案）、鏟管3支、注射針筒4支、吸食器1個、
玻璃球吸食器2個、塑膠袋4個、夾鍊袋1袋、電子磅秤1個及 大塑膠袋（含湯匙）等物，嗣經其同意採集尿液送驗，結果 呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。」等 語（見起訴書犯罪事實欄），係起訴被告犯施用第一、二級 毒品甚明。②另就上開查獲之甲基安非他命部分，檢察官以 上開二級毒品純度達97％，驗前純質淨重達289.65公克，以 如此大量之毒品，顯然不可能是為供已施用之目的而取得等 理由，以106年度偵字第10926號起訴被告涉犯毒品危害防制 條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌，現由 原審法院以107年度訴字第283號審理中，有該案審理卷宗影 本可考（見本院卷第121-129頁）。本件既查無證據證明查 獲之甲基安非他命係專供被告吸食之用，則被告之持有二級 毒品行為即難認與前開被告施用第二級毒品有一罪關係，法 院自無從逕予審究。
⑵被告上訴主張，就施用第二級毒品部分構成自首，且與施用 一級毒品部分有接續犯適用云云雖屬無據，然原判決誤認被 告施用第二級毒品罪與持有二級毒品純質淨重超過20公克以 上罪構成1罪，依想像競合犯，從較重之加重持有罪論處即 有不當，應將原判決加重持有毒品及定執行刑部分撤銷改判 ，爰審酌上情及被告施用毒品，除戕害自身之健康、生命外 ，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體 利益，犯後坦承犯行等一切情狀，量處如有期徒刑6月，諭 知易科罰金之折算標準，並就扣案之附表編號6、8至13所示 物品，依法宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條、369條第1項前段、 第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第41條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條 第1項、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴、檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕
法 官 劉登俊
以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林育萱
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
附表：
┌──┬──────────────┬───────────────────┐
│編號│查獲物品 │備註 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因1 包 │衛生福利部草屯療養院106 年11月2 日草療│
│ │（毛重0.5 公克） │鑑字第1061000437號鑑驗書之鑑驗結果： │
│ │ │（參原審卷第26頁） │
│ │ │檢品編號：B0000000（編號1） │
│ │ │檢品外觀：白色粉末 │
│ │ │送驗數量：0.1337公克（淨重） │
│ │ │驗餘數量：0.1299公克（淨重） │
│ │ │檢出結果：一級毒品海洛因（Heroin） │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │內政部警政署刑事警察局107 年1 月8 日刑│
│ │（毛重2.5 公克） │鑑字第1068018961號鑑定書之鑑定結果： │
├──┼──────────────┤（參原審卷第25頁） │
│ 3 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │一、送驗證物：扣案安非他命，4 包，包裝│
│ │（毛重36.7公克） │ 上已編號2至5，不再另予以編號。 │
├──┼──────────────┤二、編號2至5：經檢視均為白色晶體。 │
│ 4 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │ ㈠拉曼光譜法： │
│ │（毛重17.65 公克） │ 均呈第二級毒品甲基安非他命（Meth│
├──┼──────────────┤ amphetamine）陽性反應。 │
│ 5 │第二級毒品甲基安非他命1 包 │ ㈡氣相層析／質譜分析法及核磁共振分│
│ │（毛重257 公克） │ 析法： │
│ │ │ ⒈驗前總毛重314.49公克（包裝總重約│
│ │ │ 15.38 公克），驗前總淨重約298.61│
│ │ │ 公克。 │
│ │ │ ⒉隨機抽取編號5鑑定： │
│ │ │ ⑴淨重248.03公克，取0.08公克鑑定用│
│ │ │ 罄，餘247.95公克。 │
│ │ │ ⑵檢出第二級毒品甲基安非他命（Meth│
│ │ │ amphetamine）成分。 │
│ │ │ ⑶純度約97% │
│ │ │ ⒊依據抽測純度值，推估編號2 至5 均│
│ │ │ 含甲基安非他命之驗前總純值淨重約│
│ │ │ 289.65公克。 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 6 │鏟管3 支 │ │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 7 │注射針筒4 支 │ │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 8 │吸食器1 個 │ │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 9 │玻璃球吸食器2 個 │ │
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│ 10 │塑膠袋4 個 │ │
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│ 11 │電子磅秤1 個 │ │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 12 │夾鍊袋1 袋 │ │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 13 │大塑膠袋（含湯匙）1個 │ │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 14 │子彈5 發 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 15 │手槍（含彈匣1 個）1 把 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 16 │行動電話（含0000000000號SIM │與本案無關 │
│ │卡1 張）1支 │ │
├──┼──────────────┼───────────────────┤
│ 17 │行動電話（含0000000000號SIM │與本案無關 │
│ │卡1 張）1支 │ │
└──┴──────────────┴───────────────────┘