臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第229號
上 訴 人
即 被 告 蔡東明
選任辯護人 沈崇廉律師
林柏劭律師
上 訴 人
即 被 告 陳威州
選任辯護人 張右人律師
上 訴 人
即 被 告 謝蕙如
上列上訴人即被告等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院105 年度訴字第566 號，中華民國106 年7 月24日第一審判
決（起訴及併辦案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第6617
、7936、8493、8597、11796 、15683 、16268 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分、甲○○行使公務員登載不實文書、交付不正利益部分、丙○○交付不正利益部分均撤銷。乙○○犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表各該編號所示之刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年陸月。甲○○共同犯行使公務員登載不實之文書罪，處有期徒刑壹年。乙○○、甲○○、丙○○被訴如附表編號4 所示部分均無罪。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設臺中市○區○○路0 段000 號「金都健康事業 名店」（原名銀都健康事業名店，於民國104 年10月16日更 名金都健康事業名店，下稱金都店）及同市○○區○○路0 段000 號「紅都瘦身美容名店」（下稱紅都店）之實際負責 人；丙○○係金都店之登記負責人，同時負責金都店現場及 金都店、紅都店之帳務管理事務。甲○○、丙○○共同基於
意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯 絡，分別於下列時間起，容留、媒介下述成年女子在金都店 、紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為（即由小 姐以手按摩男客陰莖直至其射精為止，下同），紅都店之收 費方式為每小時之費用為按摩費用新臺幣（下同）1,600 元 外加100 元之清潔費用即每小時收費1,700 元，超時即每半 小時加收400 元；金都店之收費方式為每小時之費用為按摩 費用1,800 元外加100 元之清潔費用即每小時收費1,900 元 ，超時即每半小時加收500 元。甲○○、丙○○再以半月結 方式與從事半套之成年女子拆帳，如該成年女子係正職，即 4 、6 拆帳以牟利，即甲○○等人抽取4 成，餘6 成歸該成 年女子（另每月業績如達4 萬元以上，即3 、7 拆帳），如 該成年女子係兼職，則甲○○等人與該成年女子即5 、5 拆 帳，甲○○、丙○○即分別為下列犯行：
（一）於103 年12月30日起，容留、媒介成年女子陳卉婕（綽號 「KIKI」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易 行為。嗣於105 年2 月24日21時45分許，男客詹昌勳與真 實姓名年籍不詳、綽號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐（無證據 證明未成年）談妥以1 小時1,800 元之代價，進行「半套 」之性交易後，詹昌勳即進入金都店32號房內準備與陳卉 婕進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行 為，即為警查獲。
（二）自103 年1 月15日起，容留、媒介成年女子賴沛瑄（綽號 「小帆」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易 行為。嗣於105 年2 月24日21時50分許，男客徐秋豐與綽 號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐談妥以1 小時1,800 元之代價 ，進行「半套」之性交易後，徐秋豐即進入金都店35號房 內準備與賴沛瑄進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際 進行性交易行為，即為警查獲。
（三）於103 年間及自105 年2 月1 日起，容留、媒介成年女子 林玉青在紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為 。嗣於105 年2 月24日21時許，林玉青於紅都店20號房內 為男客黃登輝按摩完畢，黃登輝正欲與林玉青商議進行「 半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為 警查獲。
（四）嗣於105 年2 月24日22時許，經臺灣臺中地方檢察署（下 稱臺中地檢署）檢察官指揮廉政署廉政官持臺灣臺中地方 法院核發之搜索票，前往金都店、紅都店執行搜索，而當 場查獲男客詹昌勳與成年女子陳卉婕在金都店32號房內準 備從事半套性交易行為，男客徐秋豐與成年女子賴沛瑄在
金都店35號房內準備從事半套性交易行為；男客黃登輝與 成年女子林玉青在紅都店20號房內商議從事半套性交易行 為，並分別於金都店、紅都店內扣得如附表二、三所示之 物。
二、乙○○自100 年12月2 日起，擔任臺中市政府警察局第三分 局（下稱第三分局）東區分駐所警員並支援第三分局行政組 ，於104 年3 月16日調至第三分局警備隊擔任警員繼續支援 第三分局行政組迄今，職司「正俗業務」，負責查報、取締 色情行業之專案勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬機 關，而具有犯罪偵查之法定調查職務權限之公務員，並明知 員警執行臨檢、查緝，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方 法，屬偵查不公開之範疇，為免臨檢、查緝目標知悉消息， 預作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之效果，關於臨檢 、查緝計劃之有無實施、臨檢查緝目標、地點、時段等內容 均應予以保密，自屬國防以外應秘密之消息；吳宗哲（由臺 灣臺中地方法院另行審結）自101 年10月起擔任第三分局健 康派出所（下稱健康派出所）警員迄今，亦為依法令服務於 地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。乙○ ○明知甲○○等人所經營之金都店、紅都店以上開方式經營 「半套」色情按摩為營利之犯罪行為，本應依刑事訴訟法、 警察法及警察職權行使法等法律規定予以查緝，竟基於公務 員洩漏國防以外應秘密之消息、公務員包庇他人圖利容留女 子為猥褻行為、行使公務員登載不實文書、公務員假借職務 上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意，分別為下 列行為：
（一）緣臺中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）太平派出 所員警王俊民於104 年3 月間，因支援太平分局查緝色情 及電玩專案業務，接獲情資顯示紅都店有經營色情護膚情 形，遂與太平分局同仁進行佈線查緝。嗣於同年3 月底， 乙○○以警察勤務互相交換情資之名義，向王俊民探詢轄 區內色情查緝情形，王俊民恐覺不妥，遂以有2 天在臺中 市大里區內執行等語搪塞，乙○○復於同年4 月6 日前某 日，因公至臺中地檢署辦公並登記該署內勤聲搜登記簿之 時，偶然瞥見王俊民前來聲請搜索票之案由、受搜索人姓 名（處所）、預定（已）實施搜索期間及執行機關等欄位 等登載事項，從而推知王俊民應鎖定甲○○等人所經營之 上開紅都店，並判斷王俊民應將於同年4 月7 、8 日等2 天進行搜索，乙○○遂於同年4 月7 日前之某不詳時間、 地點，向甲○○及紅都店服務小姐曾曉萍告知警方於同年 4 月7 、8 日2 天將前往查緝紅都店，以此方式洩露太平
分局色情查緝之秘密事項，進而包庇甲○○等人所經營之 紅都店所涉之妨害風化犯行，嗣王俊民果於同年月7 、8 日埋伏查緝無所獲，直至同年月9 日始查獲紅都店容留、 媒介成年女子羅美薇在店內與男客進行俗稱「半套」之性 交易（經臺灣臺中地方法院104 年度訴字第754 號判處罪 刑，經上訴本院105 年度上訴字第26號駁回，嗣上訴最高 法院以105年度台上字2992號駁回確定）。（二）乙○○於104 年5 月5 、6 日間，因職務上得知之內政部 警政署「靖黃計畫」第一波實施日期為同年月7 至9 日， 竟於同年月6 日17時17分許，持用門號0000000000號行動 電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向甲 ○○稱：「我明天全省要全國掃黃，我要忙3 天喔，沒空 跟你聯絡。呴，全國性的3 天。這個本來嘿啊、做工作… ，不可那個了唷齁」等語，告知甲○○有關警方掃黃勤務 日期為同年月7 至9 日等關於中華民國國防以外應秘密之 消息，而以此方式積極包庇甲○○等人所經營之紅都店、 金都店所涉之妨害風化犯行。
（三）緣甲○○之兄陳威政於102 年間曾因妨害風化罪經法院判 處應執行有期徒刑4 月確定，甫於102 年5 月31日易科罰 金執行完畢，仍不知悔改，在紅都店從事色情按摩犯行之 經營，並於103 年9 月2 日，因容留成年女子陳靜堯與男 客李金錠從事半套性交易之犯行，再遭臺中市政府警察局 霧峰分局派員查獲，並經臺中地檢署檢察官於104 年3 月 10日以103 年度偵字第24023 號案件提起公訴，由臺灣臺 中地方法院以104 年度訴字第382 號案件進行審理。詎乙 ○○與甲○○明知陳威政上開為霧峰分局查獲之行為確實 涉犯妨害風化罪嫌，竟謀議以假搜索而查無不法之方式， 於前開法院審理期間提出前開事證，佯以證明陳威政並非 常態性經營色情，遭查獲當次係小姐個人行為，以獲取陳 威政無罪判決。乙○○明知其身為警察人員，製作筆錄時 須依受詢問人之供述內容記載，尤不得與受詢人勾串而將 虛構之事實記載於筆錄上，更不得使用不實之資料向司法 機關聲請搜索票，竟仍與甲○○、林辰運（後改名林輝煌 ，以下仍稱林辰運，另經本院107 年度上訴字第231 號判 決，經最高法院駁回上訴而告確定）及吳宗哲（業經臺灣 臺中地方法院判決確定）（2 人不知該次搜索係欲「假搜 索」以助陳威政脫罪）共同基於行使公務員登載不實公文 書之犯意聯絡，暨與甲○○共同基於公務員假借職務上之 機會偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意聯絡，由乙○ ○指示吳宗哲於104 年6 月9 日，在健康派出所內，於未
有檢舉人到場，且無任何具體檢舉內容之狀況下，先行製 作具有不實內容之檢舉筆錄，再由林辰運於同日某時許， 至健康派出所後，在該不實之檢舉筆錄上簽名，而製作形 式上由乙○○詢問、吳宗哲記錄、林辰運檢舉之不實檢舉 筆錄（下稱6 月9 日筆錄）。後因乙○○認為6 月9 日筆 錄內容缺乏紅都店現場負責人指認表，遂指示吳宗哲再製 作有紅都店現場負責人指認表之不實檢舉筆錄，乙○○另 於同年月16日某時，再通知林辰運至健康派出所，由吳宗 哲持已先行繕打檢舉內容及檢舉日期為104 年6 月16日之 不實檢舉筆錄交由林辰運檢舉筆錄上簽名，而製作形式上 由吳宗哲詢問、林辰運檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6 月16 日筆錄）。乙○○另為取得紅都店現場照片以製作搜索票 聲請書，即於同年月16日15時34分51秒及同日15時35分33 秒許，持用門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之 門號0000000000號行動電話，指示甲○○自行拍攝紅都店 之外觀及隔壁門牌等相關照片等語，嗣乙○○於不詳時、 地自甲○○處取得上開照片後即轉交予吳宗哲，吳宗哲隨 即使用乙○○提供之上開照片，製作「臺中市政府警察局 第三分局勘查（應係「察」之誤）妨害風化案件現場照片 」（下稱妨害風化案件現場照片）之「一、搜索目標相片 （該地址無門牌號碼，此為隔壁之門牌號碼）」、「二、 搜索目標相片（全景）」、「四、搜索目標相片（全景） 」；至妨害風化案件現場照片「五、店內房間內的陳設」 及「六、店內房間內的陳設」等2 張相片，吳宗哲因便宜 行事，則以其他聲搜案件照片虛偽假充紅都店之內部陳設 照片。乙○○隨即依上開不實之檢舉筆錄及妨害風化案件 現場照片等資料，製作不實內容之「臺中市政府警察局第 三分局現場勘察報告」（無證據顯示林辰運就乙○○及吳 宗哲使用前開不實勘察報告、照片等資料有何犯意聯絡或 行為分擔），復於同年月17日，以中市警三分行字第 1040022463號臺中市政府警察局第三分局搜索票聲請書並 檢附上開不實之6 月9 日筆錄、6 月16日筆錄、「臺中市 政府警察局第三分局現場勘察報告」及「妨害風化案件現 場照片」，報請臺中地檢署檢察官許可後，向臺灣臺中地 方法院院聲請核發搜索票而行使之，足以生損害於臺中地 檢署檢察官及法官對於搜索票核發控管之正確性。嗣乙○ ○取得搜索票後，遂於同年月17日某時，在不詳地點與甲 ○○碰面，並告知甲○○警方將於同年月18日15時前往紅 都店進行搜索，又於同年月18日14時43分9 秒許持用門號 0000000000號行動電話通知陳威政即將進入紅都店進行搜
索。其後，乙○○等員警持法院核發之搜索票進入紅都店 搜索，因甲○○早已與乙○○事先合謀假搜索一事，員警 因而查無不法。陳威政則透過其委任之辯護人，於臺灣臺 中地方法院104 年度訴字第382 號案件於104 年7 月23日 審理時，提出該次搜索查無不法之事證，佯以證明陳威政 並非常態性經營色情等情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮廉政署廉政官、警政署 政風室、臺中市政府警察局督察室及臺中市政府警察局第六 分局報告該署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明
本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其等辯護人於原 審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足 以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事， 而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能 力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該 等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供 述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據 證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調 查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。貳、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○、丙○○均坦承不 諱，並有下列證據在卷可稽，足見被告3 人任意性之自白有 相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據 ：
（一）證人王俊民（供述證據卷二第84至86頁、93頁正反面、他 字第4776號卷㈣第77至78頁）、證人即男客詹昌勳（供述 證據卷二第99至103 頁、106 頁至107 頁反面、他字第47 76號卷㈡第54至57頁）、徐秋豐（供述證據卷二第109 至 114 頁、他字第4776號卷㈡第74至78頁）、黃登輝（供述 證據卷二第130 至133 頁、他字第4776號卷㈡第6 至8 頁 ）、證人即金都店員工陳卉婕（供述證據卷二第119 至12 2 頁反面、他字第4776號卷㈡第127 至129 頁）、賴沛瑄 （供述證據卷二第115 至118 頁反面、他字第4776號卷㈡ 第137 至139 頁）、李季涵（供述證據卷二第126 至129 頁、他字第4776號卷㈡第87至90頁）、紅都店員工吳千慧 （供述證據卷二第1 至9 頁反面、57至58頁反面、他字第 4776號卷㈢第136 至145 頁）、曾曉萍（供述證據卷二第 61至63頁反面、75至76頁、他字第4776號卷㈢第25至30頁
）、林玉青（供述證據卷二第134 至137 頁、他字第4776 號卷㈡第2 至4 頁）於偵查中之具結及警詢之證述。（二）證人即同案被告吳宗哲（供述證據卷一第127 至132 頁、 他字第4776號卷㈣第103 至111 頁）、林辰運（供述證據 卷一第318 至322 頁反面、330 至331 頁、他字第4776號 卷㈣第18至25頁）於偵查中之具結及警詢之證述。（三）被告乙○○持用門號0000000000號、被告甲○○持用門號 0000000000號通訊監察譯文、被告丙○○持用門號000000 0000號通訊監察譯文（非供述證據卷一第1 至2 頁、18頁 正反面、135 至142 頁反面、149 至150 、155 至159 、 173 至178 頁）、臺灣臺中地方法院通訊監察書（非供述 證據卷一第3 至4 、143 至146 、151 至154 頁）、經濟 部商業司商業登記資料查詢2 紙（供述證據卷一第175 至 176 頁）、紅都店總表5 張（供述證據卷一第309 至313 頁）、照片6 張（供述證據卷二第143 頁）、紅都店手繪 平面圖（供述證據卷二第144 至145 頁反面）、臺灣臺中 地方法院搜索票（附件資料卷第300 至301 、307 至308 、313 頁）、搜索扣押筆錄（附件資料卷第302 至303 、 309 至310 、315 至316 頁）、扣押物品目錄表（附件資 料卷第305 至306 、312 、318 頁）、內政部警政署政風 室104 年9 月1 日探訪報告（他字第4776號卷㈢第42至46 頁）、法務部廉政署105 年4 月15日廉中順103 廉查中2 字第10516005410 號函暨報告人廉政專員林峻民偵查報告 （偵字第6617號卷第144 至154 之1 頁）。（四）內政部警政署104 年5 月5 日警署行字第1045050001號傳 真【104 年第1 波「靖黃行動」5 月7 至9 日案件績效統 計表】（非供述證據卷一第147 至148 頁）、第三分局搜 索票聲請書（非供述證據卷一第160 頁反面至161 頁）、 6 月9 日筆錄（非供述證據卷一第162 至163 頁反面）、 6 月16日筆錄（非供述證據卷一第164 頁正反面）、指認 犯罪嫌疑人紀錄表（非供述證據卷一第165 頁）、勘察報 告現場圖（非供述證據卷一第167 頁）、現場照片7 張（ 非供述證據卷一第167 頁反面至169 頁）、平面圖（非供 述證據卷一第169 頁反面）、車牌號碼000-000 號車輛車 籍詳細資料畫面（非供述證據卷一第170 頁反面）、名片 影本（非供述證據卷一第172 頁）、臺灣臺中地方法院 104 年度訴字第382 號判決（供述證據卷一第26至28頁） 、被告甲○○持用門號0000000000號基地台位置報表（非 供述證據卷一第204 頁）、乙○○持用門號0000000000號 基地台位置報表（非供述證據卷一第203 頁）、麗都理容
KTV 提供之105 年7 月21日客人「洲哥」、「阿奇」之帳 單（非供述證據卷一第205 頁反面）。
（五）扣案如附表二、三所示之物。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告3 人上開犯行均堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
（一）被告甲○○、丙○○就事實欄一所示犯行： ⒈刑法第231 條第1 項規定處罰之對象為引誘、容留或媒介 之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與 他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒 介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目 的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引 誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否 有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取 得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任 何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容， 應無未遂犯可言。而刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指 居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為 性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為 之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒 介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪 名。是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231 條 第1 項前段之圖利容留猥褻罪。起訴書所犯法條欄雖載為 刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交、猥褻罪，然依起訴 書所載事實係記載「甲○○、丙○○共同基於意圖使女子 與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意…」，本院自不受 起訴書所載法條之拘束，且公訴檢察官業已於原審當庭更 正所犯法條（見原審卷四第19頁反面），尚無變更起訴法 條之必要。
⒉被告甲○○、丙○○就上開事實欄一（一）至（三）所示 犯行有犯意聯絡及行為分擔；另綽號「檸檬」之賴姓成年 女子，就事實欄一（一）、（二）所示犯行，亦與被告甲 ○○、丙○○有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同 正犯。
⒊按刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，基 於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵 害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質 一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪 之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評 價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其
範圍必須與修法意旨相契合，由刑法第231 條第1 項圖利 媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時， 已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行 為在內；且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之 行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立 法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯。又數行為如無從認係於密接之時、地實行 ，亦難認係侵害同一之法益，如遽以接續犯而合為包括之 一行為，評價僅成立一個罪名，難認與一般社會健全觀念 相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行 為人之多數犯刑法第231 條第1 項行為，應採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院105 年度台上字第1021、2646 、3475號判決、106 年度台上字第3207、3981、3467號判 決 要旨參照）。又刑法第231 條第1 項之罪，係以引誘 、容留、媒介或詐術，為其犯罪之客觀構成要件行為。是 從該條項文義觀之，實無從認定立法者本即預定該該犯罪 之本質，係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。 況原刑法第231 條第2 項意圖營利而媒介、容留性交為常 業之規定，業於94年2 月2 日修正刪除，95年7 月1 日施 行，該修正係配合刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定， 將該罪有關集合犯型態之常業犯予以刪除，乃因常業犯本 含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續 犯更大，在連續犯之規定刪除後，將刑法分則關於常業犯 之規定亦全數刪除，以免產生常業犯之處罰輕於數罪併罰 之不公平情形。則刑法第231 條第1 項之罪，自無解為集 合犯而論以一罪之餘地，更屬當然（最高法院105 年度台 上字第2646號判決要旨參照）。是事實欄一所示被告甲○ ○、丙○○分別以經營金都店、紅都店而容留附表一所示 陳卉婕、賴沛瑄及林玉青等3 名成年女子與他人為猥褻行 為以營利，因容留對象各有不同，犯意各別，行為互殊， 自應予分論併罰。公訴意旨認屬接續犯（見起訴書第47頁 ），被告丙○○上訴意旨辯稱為集合犯，應僅論以一罪云 云，均容有誤會。
（二）被告乙○○、甲○○就事實欄二所示犯行： ⒈關於事實欄二（一）、（二）洩露國防以外之秘密罪及公 務員包庇他人犯圖利容留猥褻罪：
刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫 、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保 守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，且本件 屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是
否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知 或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂（最高法院91年 度台上字第3388號、92年度台上字第535 號判決要旨參照 ）。而警方執行臨檢或搜索，係為預防犯罪或偵查犯罪所 實施之方法，而如何決定臨檢之對象、目標，多半或係因 民眾或政府機關檢舉，或係警方職務上所知，均屬偵查不 公開之範疇，為免遭檢舉目標知悉消息，預作準備以逃避 取締，無法達成查緝不法之效果，關於遭檢舉之對象、訊 息、搜索計劃、時段等內容均應予以保密，自屬國防以外 應秘密之消息無疑。再刑法第231 條第2 項之「包庇」， 即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其 勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，與單 純縱容之消極行為有別（最高法院93年度台上字第5655號 判決要旨參照），然為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯 罪，而告知業者遭檢舉犯罪一事，既已為告知之積極行為 ，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知 之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉 其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪 進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極 行為即屬包庇行為。被告乙○○身為第三分局東區分駐所 員警，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之公務員，並具有警察法、警察勤務條例及刑事 訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防調查等法定職務權 限，無論犯罪是否發生在其負責之轄區內，依法均負有舉 報、查緝之職責；另業者是否真有經營色情行業及遭查獲 之次數，顯然會影響日後臨檢查緝次數之多寡，自屬應保 守秘密之事項，而依公務員服務法第4 條規定，公務員有 絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否 主管事務，均不得洩漏，是被告乙○○不論就其因職務上 而知悉上開「靖黃計畫」，抑或因公而偶然知悉其同僚王 俊民欲查緝紅都店所涉妨害風化犯行之計畫，依法均有保 守秘密之義務，其洩露上開訊息與被告甲○○等人經營有 容留猥褻色情交易之金都店、紅都店，使之得以事先準備 逃避警方查緝，已屬積極舉動，而非單純縱容或不予取締 之消極行為，自屬包庇被告甲○○等人從事上開妨害風化 犯行無訛。
⒉關於事實欄二（三）行使公務員登載不實文書、偽造他人 刑事被告案件證據罪：
刑法第213 條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目 的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於
明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真 係出於虛增或故減。又警察人員製作筆錄時，其目的係在 記載詢問之過程及內容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢 人之供述內容與真正之事實不符，仍有按其供述予以記錄 之義務，因所記載者為受詢人之供述，不生登載不實問題 ，自不能令負公務員登載不實罪，固不待言；然苟製作筆 錄之員警與受詢人，就與真正事實不符之虛構事實，事先 勾串，而於製作筆錄時，就該虛構之事實假受詢人之供述 為之記載，如客觀上已足以生損害於公眾或他人之虞者， 自得論以公務員登載不實罪。又按刑法第213 條公務員職 務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所 掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之 公務員。至同法第214 條使公務員職務上登載不實文書罪 ，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不 實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬 之，包括其身分亦為公務員之人在內。然若公務員與使公 務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均 明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後 始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識 ，應已入於共犯範圍，均成立刑法第213 條之罪（最高法 院96年度台上字第5672號、92年度台上字第6739號判決要 旨參照）。查被告乙○○與同案被告吳宗哲均為依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為刑法 第10條第2 項第1 款前段之公務員，其明知為不實之事項 ，而登載於職務上所掌之檢舉筆錄公文書，並持以向司法 機關聲請核發搜索票，自足以生損害於搜索票核發之正確 性。
⒊核被告乙○○如事實欄二（一）（二）（三）所為，係犯 刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息 罪、第231 條第2 項、第1 項之公務員包庇他人圖利容留 猥褻罪、第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書 罪、第134 條前段、第165 條之公務員假借職務上之機會 偽造關係他人刑事被告案件證據罪，起訴法條雖漏引刑法 第134 條前段規定，然原審及本院亦已於審理時中當庭踐 行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知，供被告乙○○充分 行使防禦權，爰予補充。
⒋核被告甲○○如事實欄二（三）所為，係犯刑法第216 條 、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪、第165 條前 段之偽造關係他人刑事被告案件證據罪。刑法第213 條所 定公務員登載不實罪，固以登載之人具有公務員身分為要
件，惟該公務員登載不實文書之低度行為為行使公務員登 載不實文書之高度行為所吸收而不另論罪，刑法第216 條 、第213 條之行使公務員登載不實文書罪，並不以被告或 共犯具有公務員身分始能成罪，是以被告甲○○雖不具公 務員身分，與共犯吳宗哲、乙○○就上開行使公務員登載 不實檢舉筆錄公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，仍應 負共同正犯之責。起訴書所犯法條欄雖漏未記載刑法第 216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪，然被 告甲○○此部分之犯罪事實已於起訴書犯罪事實欄內載明 ，且公訴檢察官亦已於原審時當庭補充所犯法條，本院自 得併予審究，附此敘明。
⒌被告乙○○、甲○○與同案被告吳宗哲、林辰運間，就上 開行使公務員登載不實文書之犯行有犯意聯絡及行為分擔 ；被告乙○○、甲○○間就上開偽造關係他人刑事被告案 件證據犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同 正犯。
⒍刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為 」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法 修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或 原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同 一之情形，應依想像競合犯論擬。被告乙○○所犯刑法第 132 條第1 項洩漏關於國防以外之秘密罪及同法第231 條 第2 項、第1 項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻罪， 係基於一個意思決定，而屬一個行為觸犯數罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之公務員包庇他 人犯圖利容留猥褻罪處斷；被告乙○○、甲○○上開行使 公務員登載不實文書犯行之目的，乃係為偽造陳威政所涉 妨害風化犯行之相關證據，被告乙○○、甲○○所為上開 二罪間具有局部同一之情形，揆諸前揭說明，其此部分所 犯行使公務員登載不實文書罪及偽造關係他人刑事被告案 件證據罪，應依想像競合犯規定，從一重論以行使公務員 登載不實文書罪處斷。
⒎數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第 3295號判例同此意旨）。同案被告吳宗哲先後製作同案被 告林辰運為受詢問人之不實檢舉筆錄2 份，其目的乃在於
向司法機關聲請搜索票，依社會通念應認係基於同一犯罪 計畫下而為之接續行為，復侵害同一法益，各行為之獨立 性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，屬接續犯。共犯吳宗哲、乙○○、甲○○ 、被告將明知為不實之事項登載於共犯吳宗哲職務上所掌 之筆錄公文書之低度行為，為其後行使公務員登載不實文 書罪之高度行為吸收，不另論罪。
⒏被告乙○○既係服務於國家所屬機關而具法定權限之公務 員，其假借職務上之權力及機會，故意犯刑法第165 條之 罪，爰均依刑法第134 條前段加重其刑；至其故意犯刑法 第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪部分， 因該罪係已因公務員身分而成立，依刑法第134 條但書規 定，不得再依刑法第134 條前段規定加重其刑，併此敘明 。
⒐被告乙○○於事實欄二（一）、（二）所示之時間，先後 洩漏前揭查緝、掃黃勤務等消息予被告甲○○等人，並以 此包庇妨害風化犯罪之行為，衡以警方臨檢、掃黃之時日 及名目均不相同，警方究係何時臨檢，並非屬例行性而可 事前知悉，且事實欄二（一）、（二）之犯罪時間均屬明 顯可分，各具獨立性，而被告乙○○為事實欄二（一）、