臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1957號
上 訴 人
即 被 告 童文聰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第1825號中華民國107年9月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第1459號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證 據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告童文聰(下稱被告）上訴意旨略以：被告係自 行到案說明，且同意採尿送驗，於偵審中亦均已坦承犯行， 態度配合並有悛悔之心，然原審仍重判有期徒刑1年2月，實 難甘服，爰上訴請求撤銷原判決，改判處較輕之刑云云。三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決書已 敘明被告前因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，且經裁 定應執行刑有期徒刑2年11月，入監執行後於民國105年11月 30日縮刑期滿執行完畢，其於5年以內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。再以被告之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品案件接 受觀察勒戒處分，並多次經法院判處罪刑確定，竟無視於毒 品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶 施用毒品不輟，再為本案犯行；被告吸毒係戕害自己身心之 行為、被告犯罪後尚能坦承犯行之態度，及自承高職畢業之 智識程度、小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年 2月，已詳細說明其理由。足認原審判決已就被告所犯本案 之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為
斟酌，尚無違反公平、比例原則，或有何濫用裁量權情事。 被告雖以前詞請求從輕量刑云云，惟原審已考量被告犯後坦 承犯行之態度而為量刑；且其前已曾因施用第一級毒品，經 原審法院分別判處有期徒刑1年1月、1年2月、1年4月確定， 入監接續執行後，甫於106年4月19日縮短刑期假釋出監，被 告竟於107年1月30日再犯本案施用第一級毒品罪，本應加重 量刑以達懲警作用，原審僅量處有期徒刑1年2月，已屬從輕 ，被告上訴指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，自難 認有據。
四、綜上所述，被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1825號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 童文聰 男 50歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住臺中市○○區○○街00巷00號5樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1459號），本院以簡式審判程序判決如下： 主 文
童文聰施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。 犯罪事實
一、童文聰前於①民國91年間因施用毒品案件，經依法院裁定送 入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後 ，於91年9 月19日釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以 91年度毒偵字第2685號為不起訴處分確定。②93年間因施用 毒品案件，經本院以93年度訴字第2173號判決判處有期徒刑 8 月確定。③102 年間因施用毒品案件，分別經本院以102 年度訴字第1919號判決判處有期徒刑1 年1 月、1 年2 月確 定，及以102 年度訴字第2405號判決判處有期徒刑1 年2 月 、4 月確定，後並經本院以103 年度聲字第1982號裁定定應 執行刑為有期徒刑2 年11月，入監執行後於105 年11月30日 縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，竟於107 年1 月30日晚 間某時許，基於施用第一級毒品之犯意，在其位於臺中市○ ○區○○街00巷00號5 樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻 水再以注射針筒注射身體血管之方式，施用第一級毒品海洛 因1 次。嗣於107 年2 月1 日，因另案為警通知到案，經警 徵得其同意採其尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待 因之陽性反應，而查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊報告臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告童文聰所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告
之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行 簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告童文聰對於上揭犯罪事實均坦承不諱，且被告於上 揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現海洛 因代謝物嗎啡、可待因之陽性反應，此有詮昕科技股份有限 公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、保安警察第三總隊第一 大隊尿液真實姓名對照表各1 份在卷可稽，復有勘察採證同 意書1 份附卷可憑，足認被告自白與事實相符，堪可採信。 綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公 布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品 之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施 之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為 期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察 、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「 初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或 強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事 庭會議決議意旨參照）。查：被告前於91年間因施用毒品案 件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無 繼續施用毒品傾向後，於91年9 月19日釋放，5 年內復因施 用毒品案件，經本院以93年度訴字第2173號判決判處有期徒 刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑 。依據上開說明，被告本案犯行自應予以論罪科罰，併此敘 明。
四、核被告童文聰所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之
施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品 之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。按 （一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑 尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之 問題外（47年度臺抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋 之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿 ，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應 執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋 時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘 餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執 行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最 低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。（二）裁 判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範 圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一 為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併 計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理 論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可 取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報 83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明 （一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之 權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒 刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定， 尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行 期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假 釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之 構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度臺非字第25號、 第371 號、第414 號判決）（最高法院103 年度第1 次刑事 庭會議決議參照）。查：被告前於①102 年間因施用毒品案 件，分別經本院以102 年度訴字第1919號判決判處有期徒刑 1 年1 月、1 年2 月確定，及以102 年度訴字第2405號判決 判處有期徒刑1 年2 月、4 月確定，後並經本院以103 年度 聲字第1982號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年11月，入監執 行後於105 年11月30日縮刑期滿執行完畢。②103 年間因施 用毒品案件，經本院以103 年度訴字第708 號判決判處有期 徒刑1 年4 月確定，刑期自105 年12月1 日起接續前開①部 分執行，於106 年4 月19日假釋出監付保護管束，於107 年 2 月17日縮刑期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣 臺中地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄等件在卷可稽， 是被告係在①部分徒刑期滿後，接續執行②部分徒刑，於② 部分徒刑假釋期間再為前開犯行，參諸前開決議意旨，屬受
①部分有期徒刑執行完畢後5 年以內，再故意犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前曾因 施用毒品案件接受觀察勒戒處分，並多次經法院判處罪刑確 定，業據前述，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行； 被告吸毒係戕害自己身心之行為、被告犯罪後尚能坦承犯行 之態度，及自承高職畢業之智識程度、小康之生活狀況等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官何采蓉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
刑事第十三庭 法 官 蔡家瑜
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育蘋
中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。