臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1665號
107年度上訴字第1673號
上 訴 人
即 被 告 張楹成
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第881、1608號中華民國107年7月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第1597、1698號
；追加起訴案號：同署107年度偵字第9561、15578號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張楹成犯如附表編號1至編號8所示之罪，各處如附表編號1至編號8所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、張楹成前曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例（販賣第 一級毒品共42次）案件，經本院以96年度上更一字第5號刑 事判決判處有期徒刑13年，經提起上訴後，由最高法院以97 年度台上字第5057號判決上訴駁回確定；又於94年間因違反 毒品危害防制條例（施用第一、二級毒品）案件，經原審法 院以94年度訴字第1786號、94年度訴字第3530號刑事判決分 別判處有期徒刑10月、4月（後經減刑為有期徒刑5月、2月 ）及有期徒刑1年、6月（後經減刑為有期徒刑6月、3月）， 前開各案另經本院以97年度聲字第2224號裁定應執行有期徒 刑14年確定，經入監執行後，於106年3月10日假釋付保護管 束，保護管束期間原至107年12月31日期滿（於本案不構成 累犯），詎仍不知悔改，於上開保護管束期間，明知海洛因 、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、 第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、 販賣，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於106年12月4日18時47 分許至同日20時45分許，以其所有之三星廠牌手機1支插用 門號0000-000000號SIM卡1張作為聯絡工具，與顏正信持有 之門號0000-000000號行動電話聯絡相約交易第一級毒品海 洛因事宜，隨後前往約定之臺中市東區○○路之全聯超市旁 巷內，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣並交付數量不 詳之第一級毒品海洛因1包予顏正信，顏正信則當場將現金
1000元交予張楹成，而完成交易。
㈡另行基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於106年12月5日10 時59分許至同日12時4分許，以其所有之三星廠牌手機1支插 用門號0000-000000號SIM卡1張作為聯絡工具，與顏正信持 有之門號0000-000000號行動電話聯絡相約交易第一級毒品 海洛因事宜，隨後前往約定之臺中市東區○○路之全聯超市 旁巷內，以1000元之價格，販賣並交付數量不詳之第一級毒 品海洛因1包予顏正信，顏正信則當場將現金1000元交予張 楹成，而完成交易。
㈢另行基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於106年12月9日9 時11分許，以其所有之三星廠牌手機1支插用門號0000-0000 00號SIM卡1張作為聯絡工具，與顏正信持有之門號0000-000 000號行動電話聯絡相約交易第一級毒品海洛因事宜，隨後 前往約定之臺中市大里區紐約電子遊戲場外，以1000元之價 格，販賣並交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包予顏正信 ，顏正信則當場將現金1000元交予張楹成，而完成交易。 ㈣另行基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於106年12月12日8 時47分許至同日20時57分許，以其所有之三星廠牌手機1支 插用門號0000-000000號SIM卡1張作為聯絡工具，與顏正信 持有之門號0000-000000號行動電話聯絡相約交易第一級毒 品海洛因事宜，隨後前往約定之臺中市東區○○路之全聯超 市旁巷內，以1000元之價格，販賣並交付數量不詳之第一級 毒品海洛因1包予顏正信，顏正信則當場將現金1000元交予 張楹成，而完成交易。
㈤另行基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於106年12月26日 12時31分許、12時40分許，以其所有之三星廠牌手機1支插 用門號0000-000000號SIM卡1張作為聯絡工具，與賴祥龍持 有之門號0000-000000號行動電話聯絡相約交易第一級毒品 海洛因事宜，隨後前往約定之臺中市大里區塗城路之全聯超 市前，以1000元之價格，販賣並交付數量不詳之第一級毒品 海洛因1包予賴祥龍，賴祥龍則當場將現金1000元交予張楹 成，而完成交易。
㈥另行基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年12月26日8 時25分許、8時34分許，以其所有之三星廠牌手機1支插用門 號0000-000000號SIM卡1張作為聯絡工具，與陳俊帆持有之 門號0000-000000號行動電話聯絡相約交易第二級毒品甲基 安非他命事宜，隨後前往約定之臺中市東區東光園路某工廠 前，以1000元之價格，販賣並交付數量不詳之第二級毒品甲 基安非他命1包予陳俊帆，陳俊帆則當場將現金1000元交予 張楹成，而完成交易。
㈦另行基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年12月27日 22時13分許至同日23時22分許，以其所有之三星廠牌手機1 支插用門號0000-000000號SIM卡1張作為聯絡工具，與陳俊 帆持有之門號0000-000000號行動電話聯絡相約交易第二級 毒品甲基安非他命事宜，隨後前往約定之臺中市東區東光園 路某薑母鴨店前，以1000元之價格，販賣並交付數量不詳之 第二級毒品甲基安非他命1包予陳俊帆，陳俊帆則當場將現 金1000元交予張楹成，而完成交易。
㈧嗣顏正信因施用第一級毒品海洛因為警查獲，為表明戒毒決 心，於107年1月2日主動至臺中市政府警察局霧峰分局檢舉 張楹成販賣第一級毒品海洛因，表示願協助員警追查張楹成 販毒犯行，經員警授意於同日14時許，以持有之門號0000-0 00000號行動電話，與張楹成新換之行動電話門號0000-0000 00號聯絡（亦插卡扣案之三星廠牌手機使用），假裝欲購買 3000元之第一級毒品海洛因，並相約稍後在臺中市大里區東 榮路1段與新光路口交易；於同日14時50分許，張楹成另行 基於販賣第一級毒品以營利之犯意，攜帶第一級毒品海洛因 依約前往上址與顏正信見面準備進行交易，顏正信改稱僅要 購買1000元，而將1000元交予張楹成時，為埋伏之員警當場 查獲而未完成交易，張楹成此次販賣第一級毒品之行為因而 未遂；並當場扣得張楹成所有供此次販賣第一級毒品所用之 第一級毒品海洛因12包（含包裝袋12個，其中粉末狀9包合 計驗前淨重1.44公克，驗餘淨重1.40公克；粉塊狀3包合計 驗前淨重0.62公克，驗餘淨重0.60公克）、供本案販賣第一 、二級毒品所用之三星廠牌手機1支、供本次販賣第一級毒 品所用之門號0000-000000號SIM卡1張，及證人顏正信經員 警授意交予張楹成之現金1000元，暨與本案犯罪無關而供張 楹成自己施用第二級毒品用之第二級毒品甲基安非他命4包 （驗前淨重各為0.6728公克、0.2976公克、0.3022公克、0. 5194公克，驗餘淨重各為0.6670公克、0.2942公克、0.964 公克、0.5115公克）及與本案犯罪無關之現金3400元。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告張楹成（下稱被告）及其辯護人均 不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議〔見本院 107年度上訴字第1665號卷（下稱本院卷）第133至135、161 至163頁〕，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或 不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為 本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審訊問、準 備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱〔見107 年度偵字第1597號卷第85頁正反面、99頁正反面、135至139 、147頁反面，106年度他字第9737號卷第73頁正反面，原審 107年度訴字第881號卷（下稱原審卷）第16頁反面、51至52 、78至79頁反面，本院卷第132頁反面、163至168頁反面） ，並分別經證人顏正信（見107年度偵字第1597號卷第25至 26頁反面、66頁正反面、91頁正反面，107年度他字第2686 號卷第4頁反面，107年度他字第9737號卷第64頁）、證人賴 祥龍（見107年度他字第9737號卷第27至30、56頁反面）、 證人陳俊帆（見107年度他字第9737號卷第2至6、19頁正反 面）分別於警詢時、偵查中證述明確，復有第一級毒品海洛 因12包、三星廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1張 ）、證人顏正信經員警授意交予被告之現金1000元（其餘34
00元與本案犯罪無關）扣案可證，且有霧峰分局內新派出所 警員顏裕倉於107年1月2日職務報告書（見107年度偵字第15 97號卷第18頁）、證人顏正信於上開犯罪事實欄一、㈧所示 經員警授意與被告聯絡假裝購買第一級毒品海洛因之對話譯 文（見107年度偵字第1597號卷第33頁）、員警現場搜證照 片（見107年度偵字第1597號卷第42至44頁）、證人顏正信 持有之行動電話門號0000-000000號雙向通聯紀錄（時間自 106年12月1日至107年1月2日，見原審卷第30至34頁）、原 審法院106年度聲監字第2854號通訊監察書（見107年度偵字 第9561號卷第52頁）、證人賴祥龍持有之門號0000-000000 號行動電話與被告持有之門號0000-000000號行動電話通訊 監察譯文（見107年度偵字第9561號卷第53至54頁）、證人 陳俊帆持有之門號0000-000000號行動電話與被告持有之門 號0000-000000號行動電話通訊監察譯文（見107年度偵字第 9561號卷第54至55、56至57頁）在卷可稽；又扣案之粉末狀 9包、粉塊狀3包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結 果，其中粉末狀9包合計驗前淨重1.44公克，驗餘淨重1.40 公克；粉塊狀3包合計驗前淨重0.62公克，驗餘淨重0.60公 克一節，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月23日調科 壹字第10723007410號鑑定書在卷足憑（見107年度偵字第15 97號卷第151頁），足徵被告上開自白確與事實相符。 ㈡又被告上開以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因5次予 證人顏正信、販賣第一級毒品海洛因1次予證人賴祥龍、販 賣第二級毒品甲基安非他命2次予證人陳俊帆之犯行，雖無 從認定其販入價格，以計算其確切獲利金額；然毒品危害防 制條例所規定之販賣毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固 定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價 格、數量及純度，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供出來源的可能風險評估等因素，而異其標準，機動調 整，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除販入賣出價量俱 臻明確外，委難察得實情。參以近年來毒品濫用，危害國民 健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之 犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之 決心亦再三報導，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕不可 能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易。從而，舉凡有 償交易，除有足以反證其確係基於某種非圖利本意之關係外 ，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較， 而謂其無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與購毒 者非屬至親，如無利潤可求，顯無平白花費鉅大心力規避查
緝從事交易之理，是被告購入第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之價格必較其於本案犯罪事實欄一、㈠至㈧ 所示之出售價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖 ，殊堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第一級毒品既遂5 次、販賣第二級毒品既遂2次、販賣第一級毒品未遂1次之犯 行，均洵堪認定。
三、論罪：
查被告就上開犯罪事實欄一、㈧所示之行為，係因證人顏正 信主動向警方檢舉，經員警授意以所持有之行動電話門號與 被告持有之行動電話聯絡，假裝相約交易第一級毒品海洛因 事宜，證人顏正信雖無購買第一級海洛因之真意，惟依被告 及證人顏正信所供暨卷附雙方聯絡之對話譯文，可知被告原 即具有販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，並非因證人顏 正信之誘引始萌生販賣決意，仍無礙其未遂犯之成立。是核 被告就上開犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之行為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就上開犯罪 事實欄一、㈥、㈦所示之行為，均係犯同條第2項之販賣第 二級毒品罪；就上開犯罪事實欄一之㈧所示之行為，係犯同 條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。且： ㈠被告因販賣第一、二級毒品所分別持有第一、二級毒品之行 為，應分別為販賣第一、二級毒品既遂、未遂之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡被告上開販賣第一級毒品既遂5罪、販賣第二級毒品既遂2罪 、販賣第一級毒品未遂1罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論處罰。
㈢被告就犯罪事實欄一、㈧部分，已著手販賣第一級毒品海洛 因，嗣遭查獲，未生交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂 ，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告就 上開犯罪事實欄一、㈠至㈧所載犯行，業於警詢時、偵查中 、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦 承不諱（見107年度偵字第1597號卷第85頁正反面、99頁正 反面、135至139、147頁反面，106年度他字第9737號卷第73
頁正反面，原審卷第16頁反面、51至52、78至79頁反面，本 院卷第132頁反面、163至168頁反面），應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並就犯罪事實欄一、 ㈧之部分遞減之。
㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他共 犯或正犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體 供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以 杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。審之被告雖曾於警詢時供稱 其所攜帶之第一、二級毒品來源係一位真實姓名年籍均不詳 而綽號「阿凱」之男子，其與「阿凱」都是在遊藝場見面， 所以沒有聯絡方式等語（見107年度偵字第1597號卷第23、 24頁正反面），可見被告目前尚無法提供「阿凱」之真實姓 名年籍資料、電話、車輛或住所等可供追查之資料，致無法 追查其毒品來源，是本案並未因被告之供述而查獲其他正犯 或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 或免除其刑，附此說明。
㈥被告所為如犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之販賣第一級毒品既 遂，及如犯罪事實欄一、㈧所示之販賣第一級毒品未遂部分 ，均適用刑法第59條之減刑規定：
1.按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕 之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪 事實欄一、㈠至㈤所示之販賣第一級毒品既遂，及如犯罪事 實欄一、㈧所示之販賣第一級毒品未遂之犯行，雖無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟其 販賣第一級毒品之對象僅證人顏正信、賴祥龍2人，且單次 販賣第一級毒品海洛因之數量非鉅、獲利非豐，對上開購毒 者而言，至多為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節 與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，倘 就此部分科以前開減輕、遞減輕後之法定刑度，不可謂不重 ，屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，難認符合
罪刑相當原則及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔 ，本院審酌上情，爰就被告所為如犯罪事實欄一、㈠至㈤所 示之販賣第一級毒品既遂，及如犯罪事實欄一、㈧所示之販 賣第一級毒品未遂之犯行，均適用刑法第59條規定酌減其刑 ，並就犯罪事實欄一、㈠至㈤所示之販賣第一級毒品既遂部 分遞減之，就如犯罪事實欄一、㈧所示之販賣第一級毒品未 遂部分再遞減之，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原 則。
2.至於被告所為如犯罪事實欄一、㈥、㈦所示之販賣第二級毒 品既遂犯行，其法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒 刑」，本院綜合各情，認被告就上開販賣第二級毒品之2次 犯行，於各適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑後，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，均無 客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法 重之情，自無再依刑法第59條規定予以遞酌減其刑之必要， 併此敘明。
四、原審認被告所為上開販賣第一級毒品既遂5罪、販賣第二級 毒品既遂2罪、販賣第一級毒品未遂1罪之犯行，事證明確， 而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所為犯罪事實欄 一、㈧之販賣第一級毒品未遂之犯行，容有刑法第59條規定 之適用，原審未審酌上情，容有未洽。㈡按數罪併罰之定應 執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯 罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相 較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為 之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯 各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性 ，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政 策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之 規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各 刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁 量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等 原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內 部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第440號 刑事裁判要旨參照）。是以法院在定應執行刑時，應考量案 件類型、個案情節、犯案件數，妥適酌定以符罪刑均衡原則 ，固不宜均將所有宣告之有期徒刑直接相加累計處罰後再略 予減輕，違反我國刑法採限制加重原則之立法精神，以致造 成刑罰過苛之情形，但亦不應僅就各刑中之最長期者略為加
重，造成犯罪件數越多則處罰效應等比遞減之誤解，甚或科 罰較刑法廢除連續犯及牽連犯前之量刑為輕，而與刑法之修 法意旨相違，此均屬違反罪刑均衡原則。再審之毒品危害防 制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係於98年5月20日修 正公布，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑 事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新 之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行 寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟 自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規 定符合特定條件者，予以減輕其刑。衡以被告前曾於94年間 因犯販賣第一級毒品42次，經本院以96年度上更一字第5號 刑事判決判處有期徒刑13年，經提起上訴後，由最高法院於 97年10月9日以97年度台上字第5057號判決上訴駁回確定， 此有本院96年度上更一字第5號刑事判決、最高法院97年度 台上字第5057號刑事判決在卷可佐（見本院卷第97至122、 123至128頁），觀之該案於判決時，因毒品危害防制條例第 17條第2項規定尚未修正，故於適用刑法第56條連續犯規定 ，依刑法第47條規定加重其刑後，再適用刑法第59條規定酌 減其刑，而對被告量處有期徒刑13年；反觀本案被告販賣毒 品次數，係販賣第一級毒品既遂5罪、販賣第二級毒品既遂2 罪、販賣第一級毒品未遂1罪，總共為8罪，顯少於被告前案 所犯之42罪，且本案被告所犯販賣第一級毒品既遂、未遂部 分，均適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規 定遞減輕其刑，就本案被告所犯販賣第二級毒品既遂部分， 亦均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是 綜合被告前後二案販賣毒品犯行對社會治安所造成之危害、 販賣次數對於法益之敵視、被告於本案所得適用減輕其刑之 規定、被告於本案對所有犯罪均坦承不諱之犯後態度等情觀 之，本案量刑即不應當受前案即本院以96年度上更一字第5 號刑事判決對被告量處有期徒刑13年刑度之拘束，是原審所 定之應執行刑尚有失衡之情形，而與罪刑相當原則及比例原 則、公平原則之本旨有違。被告提起上訴主張原審量刑及定 應執行刑過重等語，非無理由，且原判決就此部分既有上開 可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。五、爰以被告之責任為基礎，審酌被告曾經觀察、勒戒及強制戒 治，並有販賣及施用毒品前科，有被告之臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可參，仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非 他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定 之第一級毒品及第二級毒品，不僅殘害施用者身心健康，導
致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購 毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命供人施用，顯可非議，其 於本案販賣第一級毒品海洛因6次，對象2人；販賣第二級毒 品甲基安非他命2次，對象1人，每次販賣價格僅為1000元， 圖謀利得不多，所生危害及犯罪情節均非至重，事後坦承犯 行，態度尚佳，暨被告為高中肄業之智識程度，有被告之個 人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可可考（見原審卷第 4頁），自陳職業為賣運動鞋，離婚，與前妻育有二個小孩 ，小孩一個跟其同住，一個跟前妻同住，跟其同住的小孩已 經結婚，其弟弟因為車禍變成植物人需人照顧，經濟狀況尚 可（見本院卷第167頁）等一切情狀，各量處如附表所示之 刑，並定其應執行之刑如主文2項所示。
六、沒收之說明：
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、99年度台上字第 1865號判決意旨參照）。經查：本案扣得之粉末狀9包、粉 塊狀3包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果， 其中粉末狀9包合計驗前淨重1.44公克，驗餘淨重1.40公克 ；粉塊狀3包合計驗前淨重0.62公克，驗餘淨重0.60公克一 節，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月23日調科壹字 第00000000000號鑑定書在卷足憑（見107年度偵字第1597號 卷第151頁），均係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒 品，且係被告於上開犯罪事實欄一、㈧所示時、地，攜至現 場欲與證人顏正信交易而為警查扣，業據被告供明在卷，應 依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所為 如犯罪事實欄一、㈧所示之販賣第一級毒品未遂犯行項下宣 告沒收銷燬之。至於扣案之第一級毒品外包裝12個已用於包 裹上開毒品，難與毒品完全析離，均應一併沒收銷燬之；至 鑑驗耗損之第一級毒品既已滅失，自無庸諭知沒收銷燬之。 ㈡扣案之三星廠牌手機1支，係被告所有供犯罪事實欄一、㈠ 至㈧所示之販賣毒品所用之物，業據被告供述在卷，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，在犯罪事實欄一、㈠至 ㈧犯行項下宣告沒收。又扣案之門號0000-000000號SIM卡1 張，係被告所有供犯罪事實欄一、㈧所示之販賣第一級毒品 海洛因未遂所用之物，業經被告供陳在卷，應依毒品危害防
制條例第19條第1項規定，在犯罪事實欄一、㈧犯行項下宣 告沒收。再者，未扣案之門號0000-000000號SIM卡1張，被 告供陳係向真實姓名年籍均不詳而綽號「小明」之人所購得 ，供犯罪事實欄一、㈠至㈦犯行所用之物，目前不知丟到何 處等語（見107年度偵字第1597號卷第136至139頁），足見 門號0000-000000號SIM卡1張係被告所有供本案犯罪事實欄 一、㈠至㈦犯行所用之物，雖未扣案，惟無證據證明已滅失 ，仍應依刑法第38條第2項前段規定，在犯罪事實欄一、㈠ 至㈦犯行項下宣告沒收之，併依同條第4項規定，諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢未扣案之被告犯上開犯罪事實欄一、㈠至㈦所示販賣第一、 二級毒品所得各1000元（合計7000元），不問其成本若干， 均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各相關罪 項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。至於扣案之上開犯罪事實欄一、㈧所示 證人顏正信經員警授意與被告交易付予之現金1000元，因證 人顏正信並無購買毒品之真意，交付之現金1000元係配合員 警辦案所為，並非屬於被告，不得逕予宣告沒收。而其餘扣 案之現金3400元，被告否認為其上開販賣毒品所得，且查獲 時距其上開犯罪事實欄一、㈠至㈦所示之販賣毒品時間已逾 數日，又無其他積極證據佐參，不得逕予認定係被告本案販 賣毒品所得，不予宣告沒收。
㈣扣案之第二級毒品甲基安非他命4包，經送請鑑定，驗前淨 重各為0.6728公克、0.2976公克、0.3022公克、0.5194公克 ，驗餘淨重各為0.6670公克、0.2942公克、0.964公克、0. 5115公克一節，有衛生福利部草屯療養院107年1月15日草療 鑑字第1070100089號鑑驗書在卷可證（見107年度偵字第159 7號卷第96至97頁），其數量微少，且被告陳稱係供己施用 等情，尚合於常情，衡以被告施用第二級毒品犯行現由檢察 官提起公訴，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足 憑（見本院卷第61至84頁），自難認與本案販賣部分具關連 性，亦不予於本案宣告沒收。
㈤以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執 行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官吳婉萍追加起訴，檢察官
劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
附錄本判決論罪科刑之法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────────┬─────────────┐
│編號│犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │ 沒 收 │
├──┼───────┼───────────┼─────────────┤
│ 1 │犯罪事實欄一、│張楹成犯販賣第一級毒品│扣案之三星廠牌手機壹支沒收│
│ │㈠所示。 │罪，處有期徒刑柒年捌月│；未扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │。 │仟元、門號0000-000000號SIM│