臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1667號
上 訴 人
即 被 告 張宏毅
選任辯護人 郭承泰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107年度訴字第1141號中華民國107年7月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第4889號、第
4890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張宏毅明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意，於民國107年1月31日上午10時56分許，先以行動電話 通訊軟體微信及FACETIME，與購毒者戴偉翔（綽號「真茫」 ）聯繫毒品交易事宜，雙方約定由戴偉翔以新臺幣（下同） 5萬元之價格，向張宏毅購買愷他命1包（毛重50公克），並 相約於同日上午，在臺中市北區漢口路4段與綏遠路交岔路 口附近進行毒品交易。嗣於同日上午11時55分許，張宏毅獨 自前往臺中市○區○○路0段000號之阿官火鍋店前進行交易 毒品之際，為跟監埋伏之員警當場逮捕，並扣得愷他命1包 （送驗淨重：48.5383、純質淨重：44.2184公克）、IPHONE 6型號行動電話1支（無SIM卡），因而販賣未遂。二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」本案以下所引用上訴人即被 告張宏毅（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳 述之供述證據，經檢察官及被告於本院同意作為證據使用（ 本院卷第75頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違 法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依 上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
㈢刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨 ）。本案是由警方查獲戴偉翔後，依戴偉翔證述其遭警查獲 之部分第三級毒品係向被告所購買，因其曾向被告買過2、3 次愷他命、咖啡包，始供出上手，提供警方追查等情，業經 證人戴偉翔於警詢及偵訊時證述在卷（4890號偵卷第14頁反 面至15頁、78頁反面）。依上說明，本案係屬刑事偵查技術 上所謂之「釣魚偵查」，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未 違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必 要性存在，故本案依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，應具 有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審 理、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人戴偉翔於警 詢及偵訊時證述之情節相符（4890號偵卷第14至15頁、78頁 正反面），並有自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六 分局107年1月31日11時50分起至11時55分止搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案之愷他命及初驗照片 、扣案物照片、被告之IPHONE 6型號行動電話通話紀錄翻拍 照片、戴偉翔之行動電話與被告毒品交易紀錄之翻拍照片、 逮捕現場照片可佐（4890號偵卷第17至21、37至53頁），以 及扣案之白色結晶1包、IPHONE 6型號行動電話1支可證。扣 案之白色結晶1包，經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，為 第三級毒品愷他命，檢驗前淨重48.5383公克，純度91.1%， 純質淨重44.2184公克，驗餘淨重47.8734公克，有該院草療 鑑字第1070200326號鑑驗書為憑（4890號偵卷第97頁），足 見被告之自白與事實相符而可採信。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得
不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者戴偉翔並無特殊 親誼，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，備妥毒品愷他 命後親自出面至約定地點，欲將愷他命送交戴偉翔並收取價 金，且本次交易若成功，被告可獲取1000元至2000元之利潤 ，業經被告於警詢、偵訊及原審審理時供承在卷（4890號偵 卷第7至8頁、65頁反面至66頁，原審卷第36頁反面），顯見 本案販賣愷他命犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為 之，被告具有從中獲利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑及駁回上訴之理由：
㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利 而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣 意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而 販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之 情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議 價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行 為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準 。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年 度第10次刑事庭會議決議）。準此，販賣未遂與意圖販賣而 持有毒品罪，有法條競合之適用，此為近年實務上一致之見 解，先予指明。
㈡所犯罪名：
愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，不得非法販賣。故核被告所為，係犯同條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品 未遂罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，係屬法條競合之關 係，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第
三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯 ，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就本案販賣 第三級毒品未遂犯行，有於偵查及審判中自白，應依上開規 定減輕其刑，並與前述未遂犯減輕部分，依刑法第70條規定 遞減之。
3.毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同 正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等 項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高 法院99年度台上字第2218號判決意旨）。被告於警詢及偵訊 時，雖有供述其係以4萬7500元之價格，向真實姓名年籍不 詳綽號「阿強」之男子，購得50公克之愷他命1包（4890號 偵卷第8頁反面、第66頁），然檢警並未因其供述而查獲其 他正犯或共犯，有臺中市政府警察局第六分局偵查隊偵查佐 蔡志達107年3月21日職務報告書可參（4890號偵卷第76頁） 。故被告並不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯」之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕或免除其刑。
4.被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑 法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事 項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯 罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其 適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上 字第6342號判決意旨）。被告所為販賣第三級毒品未遂犯行 ，經依未遂犯及偵審中自白規定減輕其刑後，最低本刑已可 減至有期徒刑1年9月。本院考量第三級毒品愷他命對社會秩 序及國民健康危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被 告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自
無不知之理，竟仍著手實行販賣愷他命犯行而未遂，且其意 圖販賣而持有之愷他命純質淨重達44.2184公克，犯罪行為 之不法內涵顯非輕微，縱使其自認有何苦衷，但客觀上並不 足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶 嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘 地。
㈣原審以被告上開犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第 2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第70條、 第38條第1項規定，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，明知販賣第三級毒品愷他命係屬違法且為重罪，竟仍意圖 營利而販入第三級毒品愷他命，其行為對社會具有極高之危 害性，殊值非難，不宜輕縱，惟念及被告犯後坦承犯行，尚 知悔悟，兼衡被告自陳受有高職畢業之智識程度，於本案前 係在○○行業從事○○○之工作，尚未結婚生子（原審卷第 37頁）之家庭經濟生活狀況、意圖營利所販入第三級毒品愷 他命之數量，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處 有期徒刑2年，且就沒收部分敘明：
1.愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級 毒品，應認係違禁物。被告著手販賣愷他命未遂而被查獲， 其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物 ，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性 質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒 收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定。本件扣案之第 三級毒品愷他命1包（送驗淨重：48.5383公克、純質淨重： 44.2184公克、驗餘淨重：47.8734公克），係被告為實行販 賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，且為違禁物，應依刑法 第38條第1項規定宣告沒收（鑑驗耗損部分既已滅失，不另 為沒收之諭知）。
2.毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」本件扣案 之IPHONE 6型號行動電話1支，係被告用以聯繫交易販賣第 三級毒品愷他命之工具，業經被告供承在卷（4890號偵卷第 7頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣 案之K盤1只，非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，不另 宣告沒收。又被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命1包， 本欲以4萬8000元至4萬9000之價格販賣給戴偉翔，然於交易 前即遭警方查獲，尚未交易成功，是被告既未獲得販賣第三 級毒品愷他命之價金，並無任何犯罪所得，自無庸依刑法第
38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收或追徵其價額。 ㈤原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明 其認定之證據及理由，經核無違於證據法則，其量刑時審酌 之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所 處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無 輕重失衡之情形。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求援 引刑法第59條規定酌減其刑云云，要無可採，業經本院指駁 如前；至其上訴意旨請求宣告緩刑部分，查被告雖未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可稽，且本案經量處有期徒刑2年，形式上符合 宣告緩刑之要件，然本院衡酌前揭理由三、㈢4.所述各項情 節，認為被告所受有期徒刑2年之宣告，仍以入監執行始足 收警惕之效，故不宜宣告緩刑。本件上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林俊杰提起公訴，經檢察官徐松奎到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在
中 華 民 國 107 年 11 月 28 日