臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1595號
上 訴 人
即 被 告 吳東宗
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人即被告因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院107年
度訴字第247號中華民國107年7月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第26076號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於吳東宗犯殺人未遂之二罪暨定應執行刑部分，撤銷。吳東宗犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年陸月，扣案如附表所示之物，沒收；又犯毀損他人物品罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年貳月。 犯罪事實
一、吳東宗前因㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院於民國94 年4 月19日，以94年度訴字第978 號判決判處有期徒刑1 年 5 月，緩刑3 年確定；㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本 院於96年1 月31日，以95年度訴字第1759號判決判處有期徒 刑4 年，又經臺灣高等法院臺中分院於96年5 月8 日，以96 年度上訴字第975 號判決上訴駁回確定；㈢違反毒品危害防 制條例，經本院於96年1 月31日，以95年度訴字第3486號判 決判處有期徒刑1 年6 月確定；嗣㈠之罪刑，復經本院於96 年7 月2 日，以96年度撤緩字第137 號裁定撤銷緩刑確定， 再與㈡之罪刑，均經本院於96年10月19日，以96年度聲減字 第6075號裁定各減為有期徒刑8 月15日、9 月，其中有期徒 刑9 月部分並與不得減刑之㈢罪刑，定其應執行之刑為有期 徒刑4 年8 月確定，而與有期徒刑8 月15日部分接續執行， 嗣於100年5月12日縮短刑期假釋付保護管束，於101年7月11 日保護管束期滿執行完畢。
二、詎其猶不思悛悔改過，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈， 均係管制物品，未經中央主管機關許可不得持有，竟基於持 有具有殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，於100 年6 月間，自 臺中市○○區○○路000 號搬至同區東平路17號時，發現未 經前案（即臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第975 號） 發覺審理，即未受該判決確定力效力所及之由仿TAURUS廠半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣2 只，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺 傷力之制式、非制式子彈合計21 顆 （起訴書誤認均為非制
式子彈），遂自斯時起，而無故持有之。
三、緣吳東宗因曾與在招○○蜂所經營麵店（位於臺中市○○區 ○○路00號）前擺攤之葉○松發生口角，而對葉○松心生不 滿；嗣於106 年9 月21日下午2 時許，吳東宗與其姪子吳忠 展在吳忠展位於臺中市○○區○○路00號住處騎樓經營之檳 榔攤喝酒，至同日下午3時44分許（以東平路15號檳榔攤所 裝設之監視器顯示時間為準），見朱○偉駕駛車牌號碼000- 0000號自用小客車（下稱A車）搭載妻小，及其友人王○忠 前來找吳忠展聊天時，誤認朱○偉係其先前見過之葉○松友 人，乃葉○松找來助勢者，遂憑藉幾分醉意（尚未達辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形）返家持 上開槍、彈，明知人體之上半身包含頭部、胸腹部（內有心 、肺、肝、腸胃等重要器官），且持具有殺傷力之槍、彈近 距離朝人體之上半部射擊，將擊中重要器官或部位致該人因 大量出血而死亡，竟基於殺人之直接故意，先喊開原站於A 車副駕駛座車門旁聊天之吳忠展，即持上開改造手槍自A車 已搖下車窗之副駕駛座伸入，近距離朝朱○偉之上半身等要 害位置接續開槍射擊7次，幸因朱○偉以雙手抱頭方式防衛 ，始未擊中其頭部，然仍致其胸部、腹部及右手臂遭子彈貫 穿。
四、吳東宗朝A車內射擊後，以逆時鐘方向步行繞到A車前，朝東 平路上（無積極證據證明係朝招○○蜂經營之麵店）開槍射 擊3次（此際適有林○萍駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 沿東平路往西北方向，行經東平路而遭跳彈波及，致林○萍 受有腹部擦挫傷，及所駕上開車輛之駕駛座車門遭子彈射穿 ，惟此傷害、毀損部分均未據告訴），再穿越東平路走到招 ○○蜂經營之麵店前，欲尋找葉○松，而葉○松於聽聞麵店 外槍聲大作，且發現吳東宗持槍走向麵店時，即心生畏懼而 跑至麵店樓上躲藏，吳東宗因未找到葉○松，竟另基於毀損 物品、恐嚇危害安全之犯意，接續朝店內開槍射擊3次，並 擊中招○○蜂麵店內之玻璃置物櫃而致碎裂毀壞。五、迨吳東宗朝麵店射擊完，另更換已裝填子彈之彈匣後，又折 返其住處前，此際，坐於朱○偉車內副駕駛座之王○忠，見 朱○偉身中多槍已無法駕車，隨即跨坐至駕駛座，迅速將A 車駛離；吳東宗見狀乃承前殺人犯意，再朝A車左側車身接 續開槍射擊4次，朱○偉因遭前後射擊多次，而受有胸部槍 傷併氣血胸及心包膜積血、腹部槍傷併低血容性休克及胃及 小腸及大腸多處穿孔、急性呼吸窘困症候群、肝臟穿通傷、 右前臂槍傷合併骨折、急性腎衰竭等傷害，經送醫急救，始 倖免於死，因而未遂；A車之駕駛座車窗與車門、左後車門
、駕駛座座椅、左後乘客座椅、副駕駛座車門B柱窗框與門 框等位置，則於吳東宗持槍射擊過程中，遭子彈射穿多處（ 毀損部分未據告訴）。
六、嗣經警獲報到場，當場逮捕吳東宗，並扣得上開改造手槍1 支及其餘尚未擊發之子彈4 顆，始悉上情。
七、案經朱○偉、王○忠、招○○蜂訴由臺中市政府警察局太平 分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 言詞或書面陳述，檢察官、上訴人即被告吳東宗（下稱被告 ）及其辯護人於均表示對證據能力不爭執，被告及辯護人並 於原審時同意作為證據，且迄於本院審理辯論終結前均未聲 明異議（見原審卷第78頁、本院卷第125至132頁）。本院審 酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，無不宜作為證 據之情事，均具有證據能力。又其餘非供述證據，因無傳聞 法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查無有何違 反法定程序取得或經偽造、變造之情事，依法自有證據能力貳、實體部分：
一、訊據被告吳東宗對於上開犯罪事實二、三部分於原審及本院 審理時；犯罪事實四部分於本院審理時，均坦承不諱，核與 證人朱○偉、王○貞、王○忠、林○萍、招○○蜂、葉○松 、吳忠展等於警詢，及證人王○貞、王○忠、林○萍、招○ ○蜂、葉○松、吳忠展等於檢察官偵查中證述之情節，均大 致相符；復經臺中市政府警察局刑事鑑識中心檢視現場車牌 號碼000-0000號自用小客車、車牌號碼0000-00號自用小客 車之行車紀錄器及臺中市○○區○○路00號（臺中市政府警 察局刑案現場勘察報告誤載為13號）之監視器影像，以「定 格影像檢視」、「槍聲聽聞辨識」與「影音編輯軟體之聲音 波型分析」後，研判槍擊至少17次，並可區分下列四階段進 行：㈠第一階段：犯嫌於自家門前（東平路17號）由車牌號 碼000-0000號自用小客車之右前車窗（搖下狀態）朝左前座 方向槍擊（計有7次）；㈡第二階段：犯嫌逆時鐘方向越過 車牌號碼000-0000號自用小客車車頭前方，朝東平路上槍擊 （計有3次）；㈢第三階段：犯嫌越過東平路至對面麵攤（ 東平路10號）朝內槍擊（計有3次）；㈣第四階段：犯嫌由 麵攤返回家門前朝順時鐘方向迴轉後退避難之車牌號碼 000-0000號自用小客車槍擊（計有4次）等情，亦有臺中市 政府警察局刑案現場勘察報告及檢附之現場跡證位置示意圖 、槍擊彈孔位置示意圖1至3、彈道模擬重建示意圖1、2、槍
擊次序彙整研判分析表、槍擊次序分階段示意圖1至4、刑案 現場照片及槍擊次序佐證影音截圖列表（見106年度偵字第 26076號卷二第1至69頁）；而被告雙手虎口，均檢出槍擊殘 跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻成分乙節，亦有刑事警察局 106年12月20日刑鑑字第1060097167號鑑定書在卷可證（見 原審卷第49頁）。足見，被告確係先後有持槍朝被害人朱○ 偉所駕駛之A車、東平路上、被害人招○○蜂所有之麵攤（ 東平路10號）射擊之事實，至為灼然。
二、扣案之槍枝、子彈（彈匣內取出4顆），及案發現場採獲彈 殼8顆（臺中市政府警察局刑案現場勘察報告誤載為7顆）、 彈頭1顆，遭槍擊之A車上採獲彈殼2顆、彈頭1顆，及被害人 朱○偉身上經手術取出之彈頭2顆（總計彈殼10顆、彈頭4顆 ），經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對 顯微鏡法鑑定，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 號），係改造手槍，由仿TAURUS廠半自動手槍製造之槍枝， 換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆，其中3顆認均係非制式子 彈，由口徑9mm制式空包彈加裝8.9mm金屬彈頭而成，其中1 顆，認係口徑9mm制式子彈，均可擊發，認均具殺傷力；送 鑑彈殼10顆，認均係已擊發截短之口徑9mm制式空包彈彈殼 ，且其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係上開槍枝所擊發；送 鑑彈頭4顆，認均係已擊發之非制式金屬彈頭等情，有內政 部警政署刑事警察局106年12月28日刑鑑字第1060098047號 鑑定書（見106年度偵字第26076號卷二第91至95頁）在卷可 證；是上開槍枝與子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條 所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪以 認定。
三、本案被告返家持槍後，第一時間即持槍自朱○偉所駕駛A車 已搖下車窗之副駕駛座伸入車內，近距離朝朱○偉上半身接 續開槍射擊7次等情，業據被告坦認在卷，且自陳：我知道 車內有人，我開一槍是對著朱○偉，我知道開槍會打死人， 我還是朝朱○偉開槍卷等語（見原審卷第226頁反面）；並 經當時同在A車上之證人王○忠、王○貞於警偵詢證均證述 ：朱○偉駕車停在東平路旁與吳忠展聊天約5分鍾左右，被 告將吳忠展喊開，持槍朝車內近距離開了多槍，朱○偉因而 中槍受傷等語明確在卷（見26076偵卷一第22、84頁、卷二 第75頁）；朱○偉復因此受有胸部槍傷併氣血胸及心包膜積 血、腹部槍傷併低血容性休克及胃及小腸及大腸多處穿孔、 急性呼吸窘困症候群、肝臟穿通傷、右前臂槍傷合併骨折、 急性腎衰竭等傷害，亦有國軍臺中醫院診斷證明書附卷可稽
（見106年度偵字第26076號卷一第46頁、卷二第90頁）。按 以槍枝近距離對人體擊發子彈，以子彈射擊力道之猛、穿透 力之高，對身體、生命所構成之威脅遠非徒手毆打或一般小 型金屬器械所可比擬，一旦擊中人體重要臟器或傷及動脈而 大量出血，將導致死亡之結果，此乃公眾週知之一般常識， 被告於案發時係智識能力正常之成年人，自難諉為不知，是 被告明知上情仍在近距離內，持槍朝朱○偉射擊，且接續擊 發7槍，其有殺人之直接故意至臻明確。起訴書及原審判決 書認被告就此有殺人之不確定故意，容有誤認。四、至被告於第一次朝朱○偉開槍射擊完後，乃朝東平路上開槍 3次（即上開鑑識報告所載槍擊第二階段），之後再持槍走 向招○○蜂經營之麵店，有證人招○○蜂於警、偵詢證述： 當時我在店裡忙，不知道外面發生什麼事情，只看到對面一 名男子叫「阿宗」拿槍朝我們店走過來，然後朝我們店內開 槍，店門口有一名朋友在削筍子（即葉○松）、一個客人在 買高麗菜，他們聽到槍聲就趕緊往裡面跑，我在洗碗，看到 他們在跑，又聽到槍聲，就趕緊趴下，趴下之後，又聽到二 聲槍聲，我放置小菜的玻璃櫥被子彈打到碎裂（見26076號 偵卷卷一第81頁反面、卷二第75頁）；葉○松於警偵詢證述 ：當時我聽到對面有開槍5、6聲後，就看到吳東宗持槍從對 面走過來麵店，我就知道、他是要過來找我尋仇，所以我就 馬上跑到麵攤樓上躲起來，當時聽到樓下麵店被開槍4、5聲 ，我害怕不敢下樓一直等警方到場後我才下樓，當時吳東宗 走過來麵店者我尋仇時並沒有跟我對話，我知道他持槍是要 過來找我尋仇，所以我就馬上跑到麵店樓上躲起來等語（見 26076號偵卷一第131頁反面、卷二第75頁反面），互核情節 大致相符，而均未證述被告在持槍走向麵店前係直指麵店朝 內該槍等情。且被告於警、偵詢均否認有對葉○松開槍，辯 稱：我朝車輛開槍後，見車輛倒車駛離，接著便走到斜對面 武雄販菜之攤位，欲再尋找武雄（即葉○松），但沒找到人 ，便朝攤位開槍射擊，我是因為武雄跟我口角叫囂，想要教 訓他一下，是想要嚇他等語（見26076偵卷一第17頁、73至 74頁反面），堪認被告走至麵店前開槍射擊時，葉○松躲避 而已不在被告開槍之當場。另徵諸上開鑑識報告所載第二階 段槍擊（計有3次）：犯嫌逆時鐘方向越過Mazda3（ANK-267 2）車頭，朝前方東平路上射擊，其中地8次槍擊朝項第面形 成跳彈恰巧擊中VWPassat（3918-UC）等情（見26076偵卷二 第12頁），亦未記明被告在東平路上係對準麵店開槍射擊3 次，是尚難謂被告持槍穿越東平路時，已對著麵店且意欲對 著在麵店之葉○松開槍射擊，而有開槍殺害葉○松之犯意。
雖葉○松於原審證述：被告朝麵店開槍時我有在一樓，有在 場，被告在馬路週間就一直開槍，對著我或對著裡面一直開 槍，我跑到樓上時，開槍已經結束，被告對車輛開槍時我只 有聽到槍聲沒有看到開槍過程，我聽到槍聲回頭看到被告朝 我這邊走過來，朝我開槍，被告開槍時我就跑上2樓，被告 邊開槍，邊嘴巴一直念一直念，我也沒聽清楚被告講什麼， 我在店內整理筍子，聽到第一聲槍響就開始警覺，後來又開 了4、5槍，後來被告過馬路時，中間我在撥筍殼時有看到， 那時被告拿槍指著我，嘴裡一直念、一直念，念什麼我聽不 到，被告也有叫我名字，被告邊講，邊叫我名字，邊開槍， 我就開始往2樓跑，被告走到店門口也有繼續叫我名字但我 跑到2樓就聽不到了云云（見原審卷第176至182頁），惟此 與其前於警偵詢證述相異，且被告否認有叫葉○松名字，並 辯稱沒有對葉○松開槍等語（見原審卷第182頁），亦核與 被告於警偵詢否認有對葉○松開槍，辯稱其朝車輛開槍後， 接著便走到斜對面，欲再尋找武雄，但沒找到人，便朝攤位 開槍射擊，想要教訓他一下，要嚇他等情相符。從而，堪以 認定被告知悉葉○松在麵店雖持槍朝麵店走過去，惟因未見 到葉○松，而向麵店內開槍威嚇，而無殺人犯意，起訴書及 原審判決書認被告就此對葉○松所為，具有殺人之不確定故 意，容有誤認。
四、此外，復有臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、初檢照 片、臺中市政府警察局太平分局刑案現場勘察報告、現場照 片、手繪現場圖、刑事案件證物採驗紀錄表、證物清單、搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單及職務報告 等可資佐證。綜上，本案被告上開非法持有槍彈、殺人未遂 、毀損及恐嚇危害安全等犯行，事證明確，洵堪認定。參、論罪科刑部分：
一、犯罪事實二部分：
㈠、按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但 寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏 之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持 有論罪。而寄藏行為，係指受寄代藏而言，是同一寄藏行為 若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼 續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判 決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為 ，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間， 應僅能論以持有之罪名（最高法院96年度台上字第4385號、 97年度台上字第4178號判決意旨足資參照）。被告供承本案 具有殺傷力之槍枝、子彈原本係放置於老家，其於100年5月
12日假釋出監後，在同年6月間搬家，才發現本案槍枝及子 彈，而將之藏放於新家神明廳中等情，業據被告於原審審理 時供承明確（見原審卷第15至16、74頁），並有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可佐，足見被告持有系爭槍彈之犯行 ，乃假釋出監後新發生之事實，揆諸首揭判決意旨，自無受 前案（即臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第975號）判 決實質確定力效力所及，應予依法論科，合先敘明。㈡、次按，持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態 之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但 其完結，須繼續至持有行為終了之時為止；次按，未經許可 持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍 、彈，縱令客體有數個（如數枝同種類槍枝、數發同種類子 彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年台 上字第231號判決意旨參照）。本件被告同時持有具有殺傷 力之子彈21顆，依上開判決意旨，持有子彈部分應論以單純 一罪。
㈢、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時 持有具有殺傷力之改造手槍及子彈而觸犯上開2罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪處斷。
二、犯罪事實三、五部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪； 被告先後持槍合計朝被害人朱○偉射擊11次行為，均係侵害 同一法益，時間極為密接，各行為獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，實無從加以割裂評價，應論以接續犯之實質 上一罪。又被害人朱○偉所駕駛之A車，其副駕駛座坐有王 ○忠，後座則坐有朱○偉之配偶王○貞及其兩名幼子，然觀 諸被告係自副駕駛座之車窗開槍射擊，依前揭槍擊次序分析 以定格影像檢視配合彈道重建結果，第一階段第6次槍擊（ 以嫌犯射擊角度研判）造成彈道A-b3，第7次槍擊（以左前 車窗疑似遭子彈衝擊而破裂噴出形成霧狀型態之情形研判） 造成跡證編號A2彈孔；第四階段第14至17次槍擊（以遭槍擊 車輛馬自達Mazda3「ANK-2672」順時鐘迴轉後退避難之方位 研判）造成跡證編號A1、A3、A6、A7等4個彈孔，同時形成 彈道A-b1與A-b2，且本件遭射擊所造成之彈孔，復大部集中 於左側車身等情，均有臺中市政府警察局刑案現場勘察報告 、槍擊彈孔位置示意圖1、2、彈道模擬重建示意圖1存卷可
佐（見106年度偵字第26076號卷二第4、6、7、9頁），而坐 於副駕駛座之王○忠復僅受有右手臂輕微擦傷等情，亦有照 片2紙附卷為憑（見106年度偵字第26076號卷一第52頁）， 足認被告主觀上僅有射殺坐於駕駛座之朱○偉一人之殺人犯 意，尚難認亦有射殺其餘乘客即王○忠、王○貞及其兩名幼 子之直接或間接故意，附此敘明。
㈡、被告持槍射殺朱○偉，已著手於殺人行為之實行而未生死亡 結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之 刑減輕之。
三、犯罪事實四部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全、第354條毀損 物品罪。檢察官雖認被告就所犯恐嚇危害安全罪部分，係犯 刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，容有誤認，惟起訴 基本事實相同，並經本院當庭告知併予辯論，爰依刑事訴訟 法第300條規定變更起訴法條。被告先後持槍朝麵店射擊3次 行為，同時侵害被害人招○○蜂之財產法益及被害人葉○松 之安全法益，時間極為密接，各行為獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，應各論以接續犯之 實質上一罪；其以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯， 應從一重論以毀損物品罪。
四、按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊 密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時 地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯 罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰 公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律 感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念， 認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟 若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成 立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯， 而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第3173 、6695號判決參照）。本案被告既係早於100年6月間即持有 系爭槍彈，是其於106年9月21日另行起意持槍犯本案殺人未 遂、毀損等罪，所犯非法持有槍枝罪、1次殺人未遂罪、1次 毀損物品罪，犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰。五、次按，曾受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以 上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有 明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一 犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加 重之要件（最高法院86年度台非字第217 號判決意旨參照） 。被告前因㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院於94年4
月19日，以94年度訴字第978號判決判處有期徒刑1年5月， 緩刑3年確定；㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例，經本院於96 年1月31日，以95年度訴字第1759號判決判處有期徒刑4年， 又經臺灣高等法院臺中分院於96年5月8日，以96年度上訴字 第975號判決上訴駁回確定；㈢違反毒品危害防制條例，經 本院於96年1月31日，以95年度訴字第3486號判決判處有期 徒刑1年6月確定；嗣㈠之罪刑，復經本院於96年7月2日，以 96年度撤緩字第137號裁定撤銷緩刑確定，再與㈡之罪刑， 均經本院於96年10月19日，以96年度聲減字第6075號裁定各 減為有期徒刑8月15日、9月，其中有期徒刑9月部分並與不 得減刑之㈢罪刑，定其應執行之刑為有期徒刑4年8月確定， 而與有期徒刑8月15日部分接續執行，嗣於100年5月12日縮 短刑期假釋付保護管束，於101年7月11日保護管束期滿執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於 徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之非 法持有槍枝罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑（所犯殺人未遂之二罪，已逾執行期滿五年，不構成 累犯）。
六、復按，刑法第19條所謂心神喪失或精神耗弱人之行為不罰或 得減輕其刑，係指其行為時在心神喪失或精神耗弱狀態而言 ，縱被告曾有精神上病狀或為間歇發作的精神病態者，亦應 以其行為時是否出於心神喪失或精神耗弱狀態存在中為判斷 之標準，不能由其犯罪前曾罹或犯罪後有精神病態而逕認其 行為時為心神喪失或精神耗弱人。又刑法上所謂精神耗弱， 係指行為時之精神，對於外界事務之判斷能力，較普通人之 平均程度，顯然減退者而言。又精神是否耗弱，乃屬醫學上 精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診 察鑑定，不足以資判斷（最高法院93年度台上字第2254號、 92年度台上字第5267號判決意旨參照）；原審為明被告於行 為時之精神狀態，經送請草屯療養院鑑定，鑑定結論為：「 綜合吳員過去生活史、疾病史、心理測驗報告'病歷資料、 鑑定所得資料及相關影卷資料，吳員的臨床判斷為疑似精神 官能性憂鬱症，主要症狀為情緒低落、胡思亂想及自殺意念 等，尚未影響其日常職業功能，與此次犯行的關聯度低。吳 員因與對面鄰居經常爭執，犯行當日與對方又發生爭執，而 自覺難以忍耐至自己藏槍處，取槍並使之呈現可擊發的狀態 ，意圖嚇阻對方，在誤認被害人為對面鄰居的同夥狀況下， 開槍射擊致使多人受傷的結果。吳員於犯行當日有飲用多種 酒精，酒測濃度為0.75mg/L，然吳員長期有下班飲酒的習慣 ，酒精對其影響低於一般人，參考其犯行當時的行為，其於
回家、拿出預藏槍枝、射擊被害人、離去的車輛、走到對街 尋人、再射擊等行為，皆未見明顯的困難，推估當時現實判 斷力、執行功能等並未顯著受損。因此鑑定認為吳員於犯行 當時之精神狀態，並未有因精神障礙及心智缺陷的影響，致 其欠缺辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力達顯著降低 之程度。」等情，此有該院於107年5月23日，以草療精字第 1070005714號函檢附之精神鑑定報告書附卷為憑（見原審卷 第202至206頁）。本院綜合被告持槍射擊朱○偉前尚知喊開 站立車旁之吳忠展，被告前後開槍射擊達17次，期間並有更 換彈匣、變換射擊地點之舉，足見其行動自若等全般行為情 狀，亦同認上開草屯療養院之鑑定結論，即被告尚無刑法第 19條減刑規定之適用。
肆、沒收部分：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1 項定有明文。次按，彈匣係手槍之配件，屬槍枝構造之 一部分，與手槍同屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款（修正前）規定沒收；又子彈未經許可，予以持有，固屬 於刑法第38條第1 項第1 款（修正前）之違禁物，然子彈如 經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已 非違禁物（最高法院87年度台上字第178 號、85年度台非字 第331 號、94年度台上字第3031、3195號判決意旨參照）。二、扣案如附表所示之改造手槍（含彈匣2只），為未經許可， 不得持有之違禁物，復為被告持以供本案犯殺人未遂、毀損 物品等犯行所用之物，爰就所犯上開各罪，依刑法第38條第 1項之規定予以宣告沒收之。
三、至扣案具有殺傷力之非制式子彈3 顆、制式子彈1 顆，均因 囑託刑事警察局鑑驗，予以實際試射擊發，僅餘彈殼、彈頭 ，已失去子彈功能而不具有殺傷力，及其餘扣案已擊發而亦 不再具有子彈功能之彈頭4顆與彈殼10顆，均失其違禁物之 性質，爰均不予以宣告沒收。
伍、不另為不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告基於傷害告訴人王○忠之不確定故意， 持本案手槍從A 車已搖下開啟之副駕駛座車窗伸入，近距離 朝朱○偉之身體、頭部等要害位置連續開槍射擊7 次，告訴 人王○忠之右手則在被告開槍朝朱○偉射擊過程中，遭子彈 擦過而受有輕微擦傷；因認被告涉有刑法第277 條第1 項之 傷害罪等語。
二、被告涉犯上開傷害罪部分，業經告訴人王○忠當庭撤回其告 訴，有撤回告訴狀附卷可稽（見原審卷第185頁），惟公訴 意旨認此部分與上開殺害被害人朱○偉部分，有想像競合犯
之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。陸、本院之判斷
一、上訴駁回部分
㈠、原審調查審理結果，認被告就犯罪事實二非法持有具有殺傷 力槍枝罪行部分，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項 前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項， 刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第 38條第1項規定，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條 例之前案紀錄，明知具有殺傷力之槍彈未經許可不得持有， 竟仍長期擅自持有，對於社會治安及民眾生命身體安全，本 已構成潛在危險及威脅，嗣並持以開槍射擊朱○偉受傷（未 和解，已經於原審提起刑事附帶民事訴訟）及毀損招○○蜂 經營麵店之財物（已和解而未履行），輕忽他人之生命、財 產，自不得予以輕縱，惟審酌被告犯後於原審審理時，尚知 坦承犯行，態度良好，不無悔悟之意等一切情狀，量處有期 徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役以新 臺幣2千元折算1日之折算標準。經核原審採證認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴對此部分犯行仍為認罪之表示，未再提出其他新事 證指摘原審有何違法不當之處，其上訴為無理由，應予駁回 。
二、撤銷改判部分：
㈠、原審調查審理結果，認被告所犯殺人未遂二罪事證明確，而 予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告對被害人朱○偉所 犯，係持槍近距離朝被害人朱○偉上半身部位接續射擊7次 ，致朱○偉胸、腹等重要器官遭子彈貫穿，被告此舉具有殺 人之直接故意，原審誤為不確定故意，容有未洽。②被告對 葉○松、招○○蜂所為係犯恐嚇危害安全、毀損物品等罪， 原審論以殺人未遂、毀損物品等罪，亦有疏誤，被告據以上 訴否認此部分殺人未遂犯行，為有理由。③被告上訴雖辯稱 其行為時已因飲酒而影響判斷致辨識力降低云云，然被告行 為時並無欠缺辨識行為違法或辨識行為能力顯著較低之情形 ，並無刑法第19條減輕其刑規定之適用，業據本院論述如上 ，被告據此上訴請求從輕為無理由。惟原判決既有上開可議 之處，自應由本院將原判決關於其殺人未遂二罪暨定應執行 刑部分予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制 條例等案件之不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 參，竟仍未經許可持有具有殺傷力之槍彈，僅因對葉○松不 滿，誤認朱○偉為葉○松找來助勢之人，率爾開槍射擊17次
、輕忽他人之生命身體及財產安全，造成朱○偉受有如犯罪 事實欄所載之傷害、葉○松心生畏懼、招○○蜂之財產損失 ，自不得予以輕縱；惟審酌被告犯後於審理時坦承犯行，態 度尚稱良好，不無悔悟之意，並與招○○蜂達成和解（尚未 履行），未能與被害人朱○偉達成和解，兼衡被告自陳國中 畢業、已婚，小孩已成年，前受僱從事鋼骨結構工作，月薪 約5、6萬元之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，並就本院上訴駁回與撤銷改判各 罪有期徒刑部分，定應執行刑如主文第四項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第1項、第2項、第305條、354條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
被告就毀損罪部分，不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 文 明
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7 百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。