臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1502號
上 訴 人
即 被 告 葉俊佑
選任辯護人 林羣期律師
上 訴 人
即 被 告 陳仁慈
上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度金訴字第27號中華民國107年6月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21137、25432號；暨
同署移送併辦案號：106年度偵字第27965號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉俊佑犯附表二所示之罪，處如附表二宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾月，沒收部分併執行之。
陳仁慈犯附表二所示之罪，處如附表二宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月，沒收部分併執行之。
葉俊佑、陳仁慈被訴參與犯罪組織部分，免訴。 事 實
一、緣葉俊佑於民國106年4月19日起，參與真實姓名、年籍不詳 ，綽號「阿剛」、及QQ通訊軟體暱稱「天下」所操縱、指揮 ，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪 組織，葉俊佑並邀陳仁慈一同參與，共同負責俗稱「車手」 之為詐欺集團提領詐得款項之工作，工作內容為依綽號「阿 剛」之人指示至空軍一號客運站領取內有人頭帳戶金融卡之 包裹，復依綽號「天下」之人指示持各該待提領之人頭帳戶 金融卡提領被害人遭詐騙之款項，並約定葉俊佑之報酬為所 提領款項之2%，陳仁慈之報酬為所提領款項之1%，每日下班 前再將當日提領之款項交予綽號「阿剛」之人指派前來收款 之不詳男子，而藉此牟利（葉俊佑、陳仁慈所涉參與犯罪組 織部分，業經臺灣彰化地方法院以106年度訴字第1235號判 決確定，詳如後述）。
二、葉俊佑、陳仁慈與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿剛」、「 天下」之人所屬之詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有
，基於3人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成 員佯以聯合資產公司提供代辦貸款服務為由，要求胡美珠（ 所涉幫助詐欺取財部分由檢察官另行偵辦）於106年6月26日 寄送其所有臺灣銀行彰化分行帳號000000000000號帳戶（下 稱臺灣銀行彰化分行帳戶）、國泰世華銀行帳號0000000000 00號帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶）之金融卡各1張至指定 地點供該詐欺集團成員使用，該詐欺集團某成員即將上開2 帳戶之金融卡及其他不詳人頭帳戶之金融卡共9張，以空軍 一號客運寄送至雲林站。綽號「阿剛」之人於106年7月7日 晚間10時28分許，透過微信通訊軟體指示葉俊佑前往空軍一 號客運雲林站領取內含有讀卡機、胡美珠之國泰世華銀行、 台灣銀行彰化分行帳戶金融卡晶片各1張、不詳廠牌工作手 機1支、臺灣大哥大SIM卡1張、讀卡機1台之包裹，葉俊佑乃 於106年7月8日凌晨前往領取。該詐欺集團成員以附表一詐 騙方法欄所示之方式，分別詐騙如附表一所示之洪華檜等4 人，致洪華檜等4人信以為真，陷於錯誤，而分別於附表一 所示之匯款時間，操作自動櫃員機，匯出如附表一所示金額 之款項至附表一所示胡美珠所有之上開臺灣銀行彰化分行、 國泰世華銀行帳戶內。綽號「天下」之人旋即通知葉俊佑已 有詐騙款項匯入各該帳戶，且指示葉俊佑、陳仁慈一同持各 該胡美珠帳戶之金融卡領取，於如附表一所示之提領時間、 提領地點，持如附表一所示胡美珠帳戶之金融卡，提領各該 帳戶內如附表一所示之款項，共計新臺幣（下同）22萬1900 元後，葉俊佑、陳仁慈2人再於同日晚間11時許，在雲林縣 斗六火車站前之麥當勞，將所提領之款項（僅留下百元鈔共 900元二人均分）交予綽號「阿剛」之人指派前來收款之不 詳男子。
三、案經洪華檜、黃弘瑋、林彥志、江妤文分別訴由臺中市政府 警察局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無
非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引 用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、上訴人即被告 葉俊佑、陳仁慈（下稱被告葉俊佑、陳仁慈）及被告葉俊佑 之辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見（見本院 審理卷第97頁背面、第120頁正面、第145頁、第149頁背面 ），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本 院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據 能力，合先敘明。
㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合 法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告葉俊佑、陳仁慈及被告葉俊佑之辯 護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第97頁背 面、第120頁正面、第146至149頁），且亦查無依法應排除 其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實二所示 部分，業據被告葉俊佑、陳仁慈於本院準備程序及審理中均 坦承不諱（見本院審理卷第96頁背面至第97頁、第118頁背 面至第119頁、第150頁背面至第151頁正面），並經證人即 告訴人洪華檜於警詢、偵查、證人即告訴人黃弘瑋、林彥志 、江妤文、證人胡美珠於警詢中證述明確（見臺灣臺中地方 檢察署106年度偵字第21137號偵查卷一第46、47、64、66、 71、72、77、78、84至86頁、卷二第32至36、94至96、162 、163頁），且有胡美珠臺灣銀行彰化分行帳號00000000000 0號帳戶網路ATM交易明細表、國泰世華銀行帳號0000000000 00號帳戶交易明細查詢結果各乙份、提款影像之監視器截圖 翻拍畫面、告訴人黃弘瑋之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀 錄表乙份、郵政自動櫃員機交易明細表3張、高雄市政府警 察局三民第二分局陽明派出所受理刑事案件報案三聯單、高 雄市政府警察局三民第二分局陽明派出所受理詐騙帳戶通報 警示簡便格式表、告訴人洪華檜之內政部警政署反詐騙案件 紀錄表、臺南市政府警察局第六分局大林派出所受理各類案 件紀錄表、臺南市政府警察局第六分局大林派出所受理詐騙 帳戶通報警示簡便格式表、LINE通話紀錄各乙份、台新銀行 、兆豐銀行自動櫃員機交易明細表3張、告訴人林彥志之內 政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局板橋分局 後埔派出所受理各類案件紀錄表、新北市政府警察局板橋分 局後埔派出所受理刑事案件報案三聯單、新北市政府警察局
板橋分局後埔派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表各乙 份、郵政自動櫃員機交易明細表3張、告訴人江妤文之內政 部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第六分局永 福派出所受理刑事案件報案三聯單、元大商業銀行中港分行 交易明細、臺中市政府警察局第六分局永福派出所受理詐騙 帳戶通報警示簡便格式表各乙份、熱點資料案件詳細列表（ 含監視器提領畫面）各乙份、臺灣臺中地方法院106年聲搜 字第1639號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、被告葉俊佑持用SONY廠 牌手機之鑑識報告、微信對話列表、臺中市刑警大隊偵辦葉 俊佑等人涉嫌詐欺案職務報告及照片1張附卷可參（見臺灣 臺中地方檢察署106年度偵字第21137號偵查卷一第25至29、 31至35、38、40、42、44至46、49、58、60至62頁、第68頁 背面至第69頁、第72頁背面至第76頁、第79至第84頁正面、 第87、88頁、第92頁背面、第109至113頁、卷二第37至59、 75、76、82、83、85、86、90至93頁），另有扣案之SONY廠 牌手機1支（IMEI：000000000000000號）、金融卡晶片2張 （其上註明美珠台、美珠泰，藏於SONY廠牌手機內）、讀卡 機1台、合作金庫金融卡1張、臺灣大哥大之SIM卡1張可稽。 則被告葉俊佑、陳仁慈前揭任意性自白確與事實相符。本件 事證明確，被告2人加重詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告葉俊佑、陳仁慈就犯罪事實二（即如附表一編號1至4） 所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯 詐欺取財罪，共4罪（罪數以被害人人數為準）。㈡、被告2人於加入本案詐欺集團擔任車手後，即持真實姓名、 年籍不詳，綽號「阿剛」之人所交付之工作手機，隨時等待 詐欺集團成員之指示領款，而如附表一所示之被害人係遭被 告2人所屬詐欺集團的成員施行詐術，使其等陷於錯誤，而 依詐欺機團成員之指示匯入款項後，再由被告2人等待集團 成員之指令而前往提領款項，並將領得之部分款項交予真實 姓名、年籍不詳，綽號「阿剛」所指派前來收款之不詳男子 ，被告2人、真實姓名、年籍不詳，綽號「阿剛」、「天下 」之男子及同犯罪集團其他不詳姓名、年籍成員之間，就上 開詐欺犯行分工各擔任打電話施詐、居間聯繫及向受騙被害 人收取詐騙款項等任務，其犯罪型態具有相當之計畫性、組 織性，需由多人縝密分工方能完成，有所認識，而仍參與該 等詐欺取財犯行，就本案如附表一所示4次詐欺取財犯行， 各應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，
揆諸上開說明，被告2人雖未參與上開全部的行為階段，仍 應就其等2人加入參與該詐欺犯罪集團期間，與該集團其他 成員所為如附表一編號1至4所示之詐欺取財犯行，負共同正 犯之責任。是以，被告2人與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿剛」、「天下」之男子，及該集團之其他成員間就三人以 上共同詐欺取財之犯行，均具有犯意聯絡與行為分擔，均應 依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈢、被告2人所犯如附表一編號1至4所示之4次刑法第339條之4第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊 ，均應予分論併罰。
㈣、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之；又若有情輕法重 之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用 （司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其 「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌 該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定 酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院98年度 臺上字第6342號、81年度臺上字第865號判決意旨參照）。 查被告葉俊佑因經濟困難，因而加入該詐欺集團負責提領本 件被害人洪華檜等4人匯入人頭帳戶內之款項，其行為固屬 違法，惟念及被告葉俊佑為本案犯行時，僅約24歲，年輕識 淺，思慮未周，為貪圖小利而從事犯罪計畫中角色較邊緣之 本案犯行，且犯罪後坦白認錯，並已於原審審理時與告訴人 即被害人洪華檜、黃弘偉、林彥志、江妤文達成和解，業依 和解條件悉數賠償告訴人等，極力彌過，尚有悔意，有和解 書3份、原審106年12月5日準備程序筆錄乙份在卷可參（見 原審審理卷一第113、117、126頁、卷二第11頁），告訴人 等4人於和解書、原審審理時均表示願給予被告葉俊佑自新 之機會，請求法院從輕量刑等語（見原審審理卷一第113頁 背面、卷二第11頁），已徵得告訴人等之原諒，本院審酌考 量被告葉俊佑所犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取 財罪，法定本刑為1年以上，7年以下有期徒刑，縱然處以最 低本刑，猶嫌過重，依一般社會客觀評價，有情輕法重之感 ，顯足以引起一般同情而堪予憫恕，爰均依刑法第59條之規 定酌量減輕其刑。
四、本院之判斷：
㈠、原審以被告2人犯參與犯罪組織罪、如附表一所示之加重詐 欺取財犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
１、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人雖有其中一行為，不問其有否實施各該手段（如詐欺）之 罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證 明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在 ，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為 一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之 數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件 行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行 為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑 法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評 價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行 為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之 要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部 之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認 屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺 犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪 及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺 取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分 合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪 方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反 有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺 罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、 被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪 之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準 據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人 於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為 人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行 論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之 犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無 從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而 與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年 度台上字第1066號判決可資參照），則本案被告2人加入而 參與本案詐欺集團之犯罪組織，參酌組織犯罪條例第3條立 法理由，不問有無參加組織所從事之詐欺活動，犯罪即屬成 立，被告2人所犯之參與犯罪組織罪，與被告2人參與該詐欺 集團為第一次詐欺取財罪，依上開最高法院判決意旨，應認
被告2人各以一參與詐欺組織，並分工犯加重詐欺取財行為 ，係出於一個犯意，實行一個犯罪行為，而侵害國家法益、 社會法益及個人法益，該當於參與犯罪組織罪、加重詐欺取 財罪之犯罪構成要件，即一行為觸犯構成要件相異之數罪名 ，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重 詐欺取財罪處斷，原審判決就此部分予以分論併罰，容有適 用法則不當之違誤。且被告葉俊佑、陳仁慈所涉參與犯罪組 織而為加重詐欺取財犯行部分，業經臺灣彰化地方法院以10 6年度訴字第1235號判決確定，有臺灣彰化地方法院106年度 訴字第1235號刑事判決2份、臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，則被告2人本案所涉之參與犯罪組織罪部分， 應為前開刑事確定判決之既判力效力所及，而應為免訴之判 決（詳如後述），原審為實體判決自有未當。
２、原審就量刑部分未全盤斟酌被告2人之犯罪動機、目的、犯 罪情節、犯罪後是否已賠償被害人等一切情狀，就被告葉俊 佑於犯罪後已與全體被害人和解，且悉數賠償被害人，徵得 被害人之原諒，相對於被告陳仁慈於本案全然未與被害人和 解，未能徵得被害人之原諒，然對被告2人量處之刑度幾無 差異；且本件被告葉俊佑有刑法第59條酌減其刑之情，原審 未予審酌，亦有未洽。
３、又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸 屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予 沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行 為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪 所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法 乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人 者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯 供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文 ，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人 確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或 就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒 收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪 共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相 同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對 工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責 任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「 共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定， 與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不 得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採 連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依
各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。 又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑 慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物 如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項）， 則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過 其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒 收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可 ，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯 宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有 權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財 產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未 經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權 利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物 必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該 被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權 之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決要旨參照）。經查：真實姓名、年 籍不詳，綽號「阿剛」之人寄送扣案之「美珠台」、「美珠 泰」晶片時，亦一併寄送1支不詳廠牌手機，被告葉俊佑係 以該手機內的QQ通訊軟體，與真實姓名、年籍不詳，綽號「 天下」之人聯絡為本件犯行，業經被告葉俊佑陳述明確（見 臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21137號偵查卷一第186 頁），惟被告2人於106年7月8日交回其等所提領之詐騙款項 時，已一併交還給真實姓名、年籍不詳，綽號「阿剛」之人 所指派前來收款之該名不詳男子，並未扣案，且非被告2人 所有之物品，該支手機既非被告2人所有之物，且被告2人亦 無共同處分權，揆諸前揭最高法院判決意旨，爰不併予宣告 沒收，然原審判決就上開未扣案之手機誤依刑法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收，尚有未妥。又扣案之胡美珠之國 泰世華銀行帳戶晶片1張，被告2人係以該晶片為如附表一編 號1所示之詐欺取財犯行，並未用於如附表一編號2至4所示 之犯行，然原審判決就該晶片亦於被告2人如附表一編號2至 4所示犯行項下宣告沒收，亦有未當。
４、另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「 對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實 際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法 利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。又新增訂 之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得 沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先 地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的 ，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。本條款雖採實際 發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅， 原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的， 此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意 旨。經查：本件被告2人共同為前揭詐欺如附表一所示之被 害人洪華檜、黃弘偉、林彥文、江妤文之犯行，然被告2人 業將所提領22萬1000元之款項交予真實姓名、年籍不詳，綽 號「阿剛」之人所指派前來收款之不詳男子，所餘佰元鈔未 繳回，被告2人均分拿去吃東西花用乙情，業據被告葉俊佑 於原審審理時陳明在卷（見原審審理卷二第73頁背面），而 被告2人共提領22萬1900元，其中只有附表一編號1之106年7 月8日下午4時21分許，所提領7900元之金額中有佰元鈔，故 被告2人所提領之佰元鈔應為900元，故被告2人各自取得之 款項為450元。雖被告葉俊佑另陳稱，可以自所提領款項中 收取2%之報酬，作為抵償該詐欺集團債務等語，而依被告葉 俊佑各次所提領款項之2%報酬計算，就4次詐欺取財犯行各 為2158、1019、422、599元，惟被告葉俊佑於原審審理時， 業與被害人4人和解成立及履行完畢，被告葉俊佑係賠償被 害人洪華檜5萬3984元、被害人黃弘偉5萬0961元、被害人林 彥志2萬4128元、被害人江妤文3萬元，有和解書3份、原審 106年12月5日準備程序筆錄乙份在卷可參（見原審審理卷一 第113、117、126頁、卷二第11頁），則被告葉俊佑於本案 之犯罪利得已因履行而使被害人請求權因履行原因而消滅， 已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現 利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際 合法發還被害人者之要旨，原審判決就被告葉俊佑之犯罪利 得仍予宣告沒收，亦有未妥。
５、是原審判決既有上開可議之處，被告葉俊佑上訴意旨請求從 輕量刑，被告陳仁慈認原審判決不當，上訴均有理由，自應 由本院予以撤銷改判。
㈡、審酌被告2人正值青壯之年，然不知守法，思循正當途徑獲 取財物，反而加入詐欺集團，擔任車手提領被害人遭詐騙的 款項，無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，猶執意以
身試法而甘為詐騙集團之羽翼，所為實應嚴懲；然考量被告 2人犯罪分工之程度、犯罪動機、目的，犯後均坦承犯行、 犯罪所得尚微、被告葉俊佑於犯罪後已與被害人4人和解， 且悉數履行和解條件而賠償被害人等之犯罪後態度；暨被告 葉俊佑自陳學歷為高中肄業，目前在臺電外包廠商作油漆電 線桿、被告陳仁慈自陳學歷為高中肄業，之前擔任志願役士 兵，退伍後開計程車，無能力賠償被害人等之智識程度、前 科素行等一切情狀，各量處如如附表二所示之刑，併定其等 應執行刑如主文第二、三項所示，以示懲儆。
㈢、至被告葉俊佑之辯護人請求對被告葉俊佑宣告緩刑等語。然 按刑法第74條第1項規定：「未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告」，或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告」者，因受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告，而認以暫不執行為適當者，方得宣告緩刑。本件被告 葉俊佑雖於案發後積極與被害人等和解，然其除本案外，尚 有因加入同一詐欺集團而於106年7月3日提領被害人遭詐騙 款項之加重詐欺等犯行（該案業由臺灣彰化地方法院於107 年3月9日以106年度訴字第1235號判決判處應執行有期徒刑2 年，緩刑5年確定），有被告葉俊佑之臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣彰化地方法院以106年度訴字第1235號刑事 判決各乙份在附可佐，自不符於前開緩刑之規定，無從為緩 刑之宣告。
㈣、沒收部分：
１、被告2人將所提領22萬1000元之款項交予真實姓名、年籍不 詳，綽號「阿剛」之人所指派之不詳男子，所餘佰元鈔則未 繳回，被告2人均分拿去吃東西花用。被告2人共提領22萬 1900元，其中只有附表一編號1之106年7月8日下午4時21分 許，所提領7900元之金額中有佰元鈔，故被告2人所提領之 佰元鈔應為900元，故被告2人各自取得450元，已詳如前述 ，被告葉俊佑已悉數賠償被害人，故毋庸宣告沒收；被告陳 仁慈部分，則應在其所犯附表一編號1犯行項下，宣告沒收 450元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
２、被告陳仁慈參與前揭犯罪前，原與真實姓名、年籍不詳，綽 號「阿剛」之人約定，可以自提領的款項中收取1%之報酬， 然未實際領得該部分之報酬乙情，業據被告葉俊佑、陳仁慈 陳明在卷（見原審審理卷二第73至第74頁正面），且無證據 證明被告陳仁慈確有領得該部分報酬，則除前開450元外， 被告陳仁慈並未實際上領到報酬，自無其他犯罪所得可供沒
收。
３、扣案之SONY廠牌行動電話1支為被告葉俊佑所有，作為被告2 人與真實姓名、年籍，綽號「阿剛」之人聯絡之用乙節，業 據被告葉俊佑於原審審理時陳明在卷（見原審審理卷二第70 頁），應依刑法第38條第2項規定，在被告2人於如附表一編 號1至4所示之犯罪項下宣告沒收之。
４、扣案之「美珠台」、「美珠泰」晶片，為胡美珠之臺灣銀行 彰化分行帳戶及國泰世華銀行帳戶之金融卡晶片；「美珠台 」晶片為如附表一編號1、2、3、4所示之提領胡美珠之臺灣 銀行彰化分行帳戶內被害人所匯入款項之用，為詐欺集團所 有之物，且為被告2人所實際管領支配，擁有處分權，應依 刑法第38條第2項規定，在被告2人於如附表一編號1至4所示 之犯行項下宣告沒收；扣案「美珠泰」晶片則為附表一編號 1所示，提領胡美珠之國泰世華銀行帳戶內被害人所匯入款 項之用，為詐欺集團所有之物，且為被告2人所實際管領支 配，應依刑法第38條第2項規定，在被告2人於如附表一編號 1所示之犯行項下宣告沒收之。
５、扣案之合作金庫金融卡（無晶片）為被告葉俊佑所有，供為 裝「美珠台」、「美珠泰」晶片所用，業經被告葉俊佑陳明 在卷（見原審審理卷二第70頁背面），為供本件被告2人犯 罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定，在被告2人如附 表一編號1至4所示犯行項下宣告沒收。
６、扣案之臺灣大哥大SIM卡1張，為真實姓名、年籍不詳，綽號 「阿剛」之人寄送予被告葉俊佑，作為與被告2人與詐欺集 團聯繫之用，惟尚未實際使用乙節，業據被告葉俊佑陳明在 卷（見原審審理卷二第70頁背面），為詐欺集團所有，預備 作為如附表一編號1至4所示犯罪所用之物，且為被告2人所 實際管領支配，應依刑法第38條第2項之規定，在被告2人如 附表一編號1至4所示之犯行項下宣告沒收。
７、扣案之讀卡機1臺，為真實姓名、年籍不詳，綽號「阿剛」 之人寄送給被告2人作為檢視「美珠台」、「美珠泰」晶片 可否使用之物，為詐欺集團所有，作為如附表一編號1至4所 示犯罪所用之物，為被告2人所實際管領支配，應依刑法第 38條第2項之規定，在被告2人如附表一編號1至4犯行項下宣 告沒收。
８、真實姓名、年籍不詳，綽號「阿剛」寄送「美珠台」、「美 珠泰」晶片時，亦一併寄送1支不詳廠牌手機，被告2人以該 手機內的QQ通訊軟體，與真實姓名、年籍不詳，綽號「天下 」之人聯絡，業經被告葉俊佑陳述明確（見臺灣臺中地方檢 察署106年度偵字第21137號偵查卷一第186頁），惟於交付
提領款項時，已一併交還給真實姓名、年籍不詳，綽號「阿 剛」之人所指派前來收款之該名不詳男子，並未扣案，且非 被告2人所有之物品，亦無共同處分權，爰不併予宣告沒收 。至其餘扣案物，與本案無關，爰不予宣告沒收。貳、不另為無罪諭知部分（涉犯洗錢防制法部分）：一、公訴意旨另認，被告2人所為前揭犯行，尚涉犯洗錢防制法 第14條第1項（即犯同法第2條第3款）之收受、持有或使用 他人之特定犯罪所得罪嫌。
二、然依起訴書犯罪事實欄之記載，其內並未記載任何「收受、 持有或使用他人之特定犯罪所得」之文字，起訴書其餘部分 亦未說明被告2人何等行為構成「收受、持有或使用他人之 特定犯罪所得」，惟起訴書中認為被告2人所犯刑法第339條 之4第1項第2款之罪，與所涉洗錢防制法部分，為一行為觸 犯數罪名，故由此可知起訴書係認為被告2人持金融卡提領 被害人遭詐騙之款項，並將提領之款項交付真實姓名、年籍 不詳，綽號「阿剛」之人所指派之不詳男子之事實，涉嫌洗 錢防制法第14條第1項、第2條第3款之收受、持有或使用他 人之特定犯罪所得罪嫌。
三、經查：
㈠、洗錢防制法於105年12月28日修正公布，就洗錢之態樣，該 法第2條第3款修正為「收受、持有或使用他人之特定犯罪所 得」，修正理由為「修正原第二款規定，移列至第三款，並 增訂持有、使用之洗錢態樣，例如：⒈知悉收受之財物為他 人特定犯罪所得，為取得交易之獲利，仍收受該特定犯罪所 得；⒉專業人士（如律師或會計師）明知或可得而知收受之 財物為客戶特定犯罪所得，仍收受之。參酌英國犯罪收益法 案第七章有關洗錢犯罪釋例，縱使是公開市場上合理價格交 易，亦不影響洗錢行為之成立，判斷重點仍在於主觀上是否 明知或可得而知所收受、持有或使用之標的為特定犯罪之所 得。」，本案被告2人提領詐騙款項之行為與詐騙集團成立 共同正犯，業如前述，被告2人係基於詐騙集團的分工，擔 任提領詐騙款項的車手，並非收受、持有或使用「他人」之 特定犯罪所得。
㈡、從而，被告2人提領詐騙款項之行為，不構成洗錢防制法第 14條第1項、第2條第3款之收受、持有或使用他人之特定犯 罪所得罪。惟因起訴書認為該部分與被告2人所犯刑法第339 條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪屬一行為觸犯數罪名之 想像競合犯關係，故不另為無罪之諭知。
參、就被告2人參與犯罪組織犯行均諭知免訴部分：公訴意旨另 認：被告葉俊佑於106年3月間，與真實姓名、年籍不詳微信
通訊軟體暱稱為「阿剛」之男子結識，於106年6月30日至同 年7月1日間之某日，應允參與「阿剛」、真實姓名年籍不詳 QQ通訊軟體暱稱「天下」所操縱、指揮之車手集團犯罪組織 ，被告葉俊佑並邀被告陳仁慈一同參與，共同負責俗稱「車 手」之為詐欺集團提領詐得款項之工作，工作內容為依「阿 剛」指示至空軍一號客運站領取內有人頭帳戶金融卡之包裹 ，復依「天下」指示持各該待提領之金融卡提領被害人遭詐 騙之款項，被告葉俊佑之報酬為所提領款項之2%，被告陳仁 慈之報酬為所提領款項之1%，每日下班前再將當日提領之款 項交予「阿剛」指派前來收款之不詳男子，而藉此牟利。因 認被告2人另犯組織犯罪防制條例第3條第l項之參與犯罪組 織罪等語，且經檢察官以數罪起訴，認應與附表一編號1至4 所示之4次加重詐欺罪分論併罰（見起訴書第9頁）。惟查：一、本件被告葉俊佑、陳仁慈前於106年4月19日起，即加入由綽 號「阿剛」等成年人所組成之詐欺集團組織，先後共同詐騙 多位被害人，並擔任收取人頭帳戶金融卡（含密碼）、提領 被害人匯入人頭帳戶款項之取款車手工作，業經臺灣彰化地 方法院以106年度訴字第1235號判決就被告2人均犯3人以上 共同詐欺取財罪而判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表及上開判決書附卷可考（見本院審理卷第101至104、