臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1280號
上 訴 人
即 被 告 陳紹緯
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣苗栗地方法院106
年度原訴字第20號中華民國107 年6 月6 日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第4961、5386號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳紹緯於民國105 年8 月24日前某日，在苗栗縣頭份市中央 路上之夜色PUB 內，酒後與楊傑辰發生肢體衝突，因而心生 不滿，遂於105 年8 月24日20至21時許，在苗栗縣竹南鎮龍 鳳宮前，聚集葉正南、溫文祺、宋增財、郭仲良、賴世安、 林世明（葉正南等人涉犯殺人未遂罪嫌，均經檢察官不起訴 處分確定）及其他身分不詳之成年人共計10餘人，分乘4 部 自小客車前往該PUB ，陳紹緯與身分不詳之成年人數名見楊 傑辰、林保賢及李岷璋在該PUB 外之紅磚人行道上交談，詎 陳紹緯預見其所持未扣案之不詳銳器甚為鋒利堅硬，而人體 腦部構造脆弱、複雜，不堪外力攻擊，且頭部為生命中樞， 內有職司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦 ，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，倘以銳 器朝楊傑辰頭部揮擊，極可能導致楊傑辰頭部受創而死亡， 竟逞一時兇狠，單獨基於縱楊傑辰死亡，亦不違背本意之不 確定殺人犯意，持不詳銳器（未扣案）揮擊楊傑辰頭部、手 、身體，致楊傑辰受有頭部外傷合併顱骨開放性骨折、左頭 皮及左前額撕裂傷、右手背擦挫傷及瘀腫合併第五掌骨骨折 、右側遠端尺骨骨折、右手肘及右膝擦挫傷等傷勢，並隨即 倒地。陳紹緯見楊傑辰倒地，即將楊傑辰留在該處，置之不 理，並指示其他隨後趕至現場之郭仲良等人離開，旋坐上自 小客車離去現場。楊傑辰之友人林保賢及陳祐增確認陳紹緯 等人已離開現場後，於同日21時47分許，將楊傑辰送抵財團 法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）急診，再轉送臺中市梧 棲區童綜合醫院（下稱童綜合醫院）治療，該院以楊傑辰受 有顱內出血、氣腦、頭骨骨折，病況危急而有生命危險，發 出病危通知予家屬，嗣經及時搶救始未發生死亡之結果而未 遂。
二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊第一隊及苗栗縣 警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告陳 紹緯（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉 有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且被告與辯護人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情 況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具 有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定， 應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。 ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有 關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作 為證據。
二、訊據被告固坦承於上揭時、地，持物毆擊被害人楊傑辰頭部 ，使被害人受有前述傷勢等情不諱，惟矢口否認有何殺人未 遂犯行，辯稱：伊於案發前約1 、2 日在PUB 喝酒，與被害 人發生衝突，想說要教訓被害人，始自友人車上拿1 支木棍 毆打被害人之手部及身體，可能有揮到1 、2 下頭部，其他 人都站在旁邊，僅有伊動手，伊無殺害被害人之意思云云。 然查：
㈠被告於105 年8 月24日前某日，在前開PUB 內與被害人發生 肢體衝突，因而心生不滿，於105 年8 月24日晚間，與案外 人葉正南等10餘人共同驅車前往該PUB ，見被害人與友人在 該PUB 外，竟單獨持物揮擊被害人之頭部、手、身體，且見 被害人倒地後，即將被害人留在該處，而被害人之友人林保 賢及陳祐增確認被告已離開現場後，於同日21時47分許，將 被害人送抵為恭醫院急診，再轉至童綜合醫院，經確認受有 頭部外傷合併顱骨開放性骨折、左頭皮及左前額撕裂傷、右 手背擦挫傷及瘀腫合併第五掌骨骨折、右手肘及右膝擦挫傷 等傷害，而童綜合醫院以被害人受有顱內出血、氣腦、頭骨 骨折，病況危急而有生命危險，發出病危通知予家屬，嗣經 及時搶救始未發生死亡之結果而未遂等情，業據被告於警詢
、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，經核與證人即被害 人楊傑辰於警詢及偵訊具結證稱：我在夜色PUB 擔任服務員 ，105 年8 月24日前兩天左右，我酒後喝醉，曾經跟也喝醉 的被告起口角，兩個人有打起來，8 月24日晚上，我看到有 4 、5 輛小客車停在PUB 門口，被告及一群人從車上下來後 ，就往我這邊衝過來，我覺得他是要找我尋仇，我就往尚順 廣場的方向跑，但還是被追上，有人拿東西往我頭部重擊， 我有用雙手保護我的頭部，我就倒在地上，意識不清楚了。 後來林保賢及陳祐增過來扶著我回PUB 裡面，我感覺到我的 頭部出血，雙手及雙腳都無力、很痛，後來又失去意識，等 我醒來時，已經在童綜合醫院內等語（見警卷五第193 至19 8 頁，他452 卷二第126 、127 頁，偵4961卷五第148 至15 3、170頁），及證人林保賢於警詢及偵訊具結證稱：105年8 月24日晚上，…我看見被告從副駕駛座下來追著被害人跑， 後面也跟著7、8個人一起追。…我就去扶著被害人回PUB店 裡，並把鐵門關下來，被害人頭部、臉上都是血、雙手、雙 腳及身體多處受傷流血，過了約1個小時確定對方人馬沒有 出現，就用小客車載被害人去為恭醫院急診，被害人因傷勢 嚴重，轉送童綜合醫院急救，醫院有發病危通知給家屬等語 大致相符（見警卷五第204至210頁、他452卷二第145至148 、155、156頁），並有被害人為恭醫院及童綜合醫院之急診 病歷、護理紀錄、診斷證明書、童綜合醫院病危通知書等在 卷可參（見警卷五第203頁、偵5386卷第72頁，原審卷第136 至142、148至163頁），此部分事實堪以認定。至起訴書記 載案發時間為105年8月24日22時許，惟被害人係於105年8月 24日21時47分許，始送抵為恭醫院之事實，有為恭醫院急診 護理評估紀錄在卷可稽（見原審卷第140頁），再參酌證人 林保賢前述證述，應予更正案發時間為105年8月24日20至21 時許，併此說明。
㈡按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，固以視加害人係傷害或殺 人之犯意為斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度 ，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇 器、下手情形如何及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面， 仍不失為重要參考資料（最高法院著有20年非字第104 號、 44年台上字第373 號判例及102 年度台上字第425 號判決意 旨可資參照）。又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有 意使其發生者，為直接故意（確定故意），行為人對於構成 犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間 接故意（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其 態樣並不相同，故刑法第13條第1 項、第2 項分別予以規定
，以示區別。區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者 為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生亦不違背其本 意者，為間接故意（最高法院106 年度台上字第2809號判決 意旨參照）。茲查：
⒈本案肇因係被告與被害人於105 年8 月24日前1 、2 日，曾 經酒後發生口角爭執、肢體衝突，故被告於105 年8 月24日 晚間找尋友人一起要找被害人報復，此據被告與被害人供陳 一致（見警卷一第18頁、警卷五第196 頁），而被告亦供稱 ：案發前，我跟被害人發生衝突，我手腳有擦傷，傷勢不嚴 重，在這之前，我跟被害人不認識等語（見原審卷第248 頁 ），則被告與被害人除上述衝突外，並無其他仇恨過節，衡 情被告於105 年8 月24日晚間攻擊被害人時，應無殺害被害 人之直接故意。
⒉又被害人經送為恭醫院急診室後，依該院急診室檢傷時，發 現被害人額頭有1 處撕裂傷，傷口長2 公分、寬0.5 公分、 深0.5 公分，左側頭皮有2 處撕裂傷，傷口長度分別為4 公 分、8 公分，寬度及深度均僅有0.5 公分之事實，有該檢傷 照片在卷（見原審卷第137 、143 至147 頁）。而該處長達 8 公分之頭皮撕裂傷，傷口平整，傷口長且窄，已足認定被 害人所受前揭傷勢，應係銳器所傷，而非受力面積較大之鈍 器所造成。再經本院依職權就該等傷勢係遭鈍器或銳器所傷 乙節函詢為恭醫院，經該院稱：「個案之傷勢應為銳器所傷 」等情，有為恭醫院107 年9 月25日為恭醫字第1070000624 號函在卷（見本院卷第45頁），堪認被告於105 年8 月24日 20時至21時間，確以不詳銳器揮擊被害人頭部，並使被害人 受有上述傷勢。至於被告就其毆打被害人時所持之物品部分 ，①於警詢時辯稱：「楊傑辰是我1 人拿路邊的木頭打的。 」云云（見警卷一第17頁），②於偵訊時辯稱：「我就拿棍 子打他。」云云（見偵4961卷一第140 頁），③於原審審理 時辯稱：「我打楊傑辰的棍棒，是類似扣案物品當中105 保 管字第1052號之木棍（握把以黑色膠帶纏繞）的那1 支」、 「（你拿的木棍哪裡來的？）從朋友車上拿的，我忘記是哪 個朋友的車上拿的。」云云（見原審卷第247 頁），④於本 院準備程序辯稱：「我才找人跟帶棒球棍。」云云（見本院 卷第22頁），⑤於本院107 年9 月18日審理時辯稱：「我只 是拿木棒而已，只有我拿木棒打他。」云云（見本院卷第41 頁），⑥於本院107 年10月23日審理時辯稱：「（用什麼打 被害人？）球棒，是用扣案的編號14號銀色鋁棒。」云云（ 見本院卷第57頁），不僅前後矛盾，且與被害人所受傷勢及 前揭函文不符，自非可採。
⒊被害人經被告以未扣案之不詳銳器揮擊頭部後，於105 年8 月24日21時47分許送為恭醫院急診室，經電腦斷層檢查後判 斷左側頂葉顱骨骨折、氣腦、硬腦膜下血腫，翌日凌晨1 時 許轉院至童綜合醫院，經童綜合醫院發出病危通知，記載病 情為顱內出血、氣腦、頭骨骨折，再於凌晨2 時許轉入加護 病房等情，有為恭醫院及童綜合醫院之急診病歷、護理紀錄 等病歷資料、童綜合醫院病危通知可查（見偵5386卷第72頁 ，原審卷第141 、142 、152 頁），足見被害人遭被告攻擊 而受傷之頭部位置傷勢嚴重，依當時急救情形，已有喪失生 命之高度可能。而人體頭部為生命中樞，內有職司運動、感 覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼 吸等重要功能之腦幹等重要器官，且腦部構造脆弱、複雜， 不堪外力攻擊，如受堅硬銳器用力揮擊，可能造成頭部嚴重 受創或顱內大量出血之傷害，導致死亡結果之發生乙節，業 據被告於原審羈押訊問時供稱：「（你知道腦袋是人體的要 害，被猛力敲擊容易導致死亡的結果？）知道」等語甚詳（ 見105 年度偵字第4961號卷㈠第148 頁）。再參以被告持以 揮擊被害人之不詳銳器質地應甚為堅硬，否則自無可能造成 被害人前述傷害，對於人身安全顯有相當危險性。詎被告主 觀上有預見發生死亡之可能性，猶持不詳銳器朝被害人頭部 要害部位揮擊，在被害人以雙手保護頭部之情形下，仍造成 頭皮受有長度分別為4 公分、8 公分之撕裂傷，額頭亦有長 度2 公分之撕裂傷，且造成顱骨開放性骨折，在在顯示被告 持銳器攻擊被害人頭部時力道之猛，無視被害人生命之存亡 ，當認被告對於其持銳器揮擊被害人頭部之行為將危及被害 人生命一情，有預見其發生，且其發生不違背其本意，而有 殺人之未必故意甚明。
⒋此外，被告持不詳銳器將被害人揮擊倒地，見被害人無力反 抗，即逕行離去現場之事實，業據被告於警詢時供稱：「（ 你等人眼見被害人楊傑辰因遭強暴手段傷害，致血漬滲透衣 物，氣息微弱，顯已無自救能力及因傷重喪命之可能，…竟 任意將渠棄置於路面，顯有取其性命之故意，你有無意見？ ）無意見。」等語甚詳（見偵4961卷一第54頁），經核與被 害人於警詢時指稱：「有人（我不清楚是誰）拿東西（我不 清楚是什麼）往我頭部重擊，我有用雙手保護我的頭部，我 就倒在地上意識不清楚，造成我的雙手骨折，頭骨破裂顱內 出血及多處外傷，對方就駕駛車輛離去。」等語甚詳（見偵 4961卷五第149 頁），並經證人郭仲良①於警詢時證稱：「 之後有看到夜色附近已經打起來了，我們就下車跑過去，跑 過去之後陳紹緯在現場，陳紹緯看到有1 個人躺在地板上，
就叫我們離開現場，我們就各自開車離開現場」等語（見49 61卷三第143 頁），②及於偵查中證稱：「（你在尚順廣場 回來時，看見地上躺1 個人？）我跑過去，他們已經在打， 我跑到那邊，看見路邊躺一個人，陳紹緯就說走了」等語相 符（見4961號卷三第195 頁）。依此，被告如未具有殺人之 不確定故意，而僅有普通傷害或重傷害之犯意，則見被害人 因其揮擊行為而倒地且意識不清，應在場協助救護，或呼叫 救護車協助就醫，而非於其他在場之證人郭仲良等人抵達現 場後，命證人郭仲良等人離開現場，任令被害人倒在地上。 雖被告未繼續以該不詳銳器毆打被害人頭部，在現場直取被 害人之性命，僅能認定被告未為更高強度之殺人行為，且不 具有殺人之直接故意，尚難據此即認被告僅係基於傷害或重 傷害之犯意而為前開行為。被告於本院辯稱：伊與被害人間 無深仇大恨，僅因年輕氣盛而有口角衝突，難認被告主觀上 有殺人犯意，請改判重傷害罪或傷害罪云云，尚非可採。 ㈢綜上所述，被告前開辯解，顯係事後飾卸之詞，不足採信， 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑方面：
㈠核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪。
㈡按殺人行為之傷害事實，除其先祇有傷害人之故意，嗣後始 另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內（ 最高法院21年上字第2783號判例意旨參照）。查，被告基於 殺人之不確定故意，持未扣案之不詳銳器揮擊被害人，致使 被害人受有前揭傷害，雖未發生死亡之結果，惟參諸前揭說 明，應為殺人未遂所吸收，不另論罪。
㈢又按刑法第25條第1 項之一般障礙未遂犯與同法第27條第1 項前段之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以 觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為 其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為 屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯， 而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得 以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生 者，始得謂為中止未遂犯（最高法院104 年度台上字第2263 號判決意旨參照）。查，被告持未扣案之不詳銳器揮擊被害 人頭部，已可預見被害人頭部遭此揮擊，可能導致頭部受創 而死亡，竟仍基於殺人之不確定犯意，持該銳器揮擊被害人 頭部，且係被害人無力抵抗倒地且意識不清後，始行罷手， 顯見被告已著手實行殺人之行為，惟未生被害人死亡之結果 ，屬刑法第25條第1 項所定之未遂犯，依同條第2 項規定按
既遂犯之刑減輕之。而被告於完成殺人之實行行為後，已有 可能使被害人發生死亡之結果，而非實行之殺人行為尚不足 以造成死亡之程度，即出於己意自發且終局地放棄犯罪之繼 續實行，與刑法第27條第1 項前段之要件不符；另被告於完 成殺人之實行行為後，並未留在現場積極協助救護，亦未由 自己或委託他人協助呼叫救護車救助，反而任令無力求助之 被害人倒在地上，即逕自離去現場，並未積極防止犯罪結果 之發生，亦與同法第27條第1 項後段之要件不符，均附此說 明。
四、上訴駁回部分：
㈠原審以被告事證明確，適用刑法第271 條第2 項、第1 項、 第25條第2 項規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告係 智識思慮均屬正常，有相當社會經驗之成年人，知悉應以和 平、理性之手段及態度解決糾紛，詎其不思此為，僅因細故 ，即持不詳銳器揮擊被害人頭部，雖幸未發生死亡之結果， 但被害人當時受有前揭嚴重之傷勢，若未及時就醫治療，恐 危及生命，其身心所受傷害不言可喻，亦危及社會治安，被 告所為自應受有相當程度之刑事非難；並考量被告犯後未能 坦承認罪，惟已與被害人達成和解（見原審卷第81、82頁） ，被害人於警詢時表示不願提起告訴之態度（見偵4961卷五 第148 頁）；兼衡被告之素行、於原審審理時自承之智識程 度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第248 頁反面）、被害 人對本案之意見等一切情狀，量處有期徒刑5 年6 月，及說 明不予宣告沒收該不詳銳器之理由。核其認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨另以：伊犯後已與被害人和解，被害人於和解 書中表示原諒被告，不再追究刑事責任，且伊僅21歲，請酌 減其刑，並為緩刑之諭知云云。惟按刑罰之量定，屬法院自 由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切 情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審於量刑理由已 明確審酌被告與被害人達成和解之犯後態度，及告訴人對於 本案之意見等情，併就被告之犯罪情狀，本於被告之責任為 基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一 端，而有失之過重之情事，自不得遽指原審該量刑為違法。 被告上訴意旨除否認有殺人之不確定故意外，尚以前揭情詞 提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳 卉 蓁
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。