臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1279號
上 訴 人
即 被 告 張義忠
選任辯護人 張志隆律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院106年度訴字第543號中華民國107年6月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度毒偵字第1416、1856號、106
年度偵字第4373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號2至5所示及定應執行刑部分，均撤銷。甲○○犯如附表編號2至5所示之罪，處如附表編號2至5所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
甲○○犯如附表編號2、3所示各罪所處之徒刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；犯如附表編號1、4、5所示各罪所處之徒刑，應執行有期徒刑肆年陸月。 事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得 非法持有、施用及販賣，竟仍分別為下列行為： ㈠甲○○於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院 裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年5 月14日執行完畢釋放出所，並經檢察官以93年度毒偵字第15 8、387號為不起訴處分確定，於前開觀察、勒戒執行完畢釋 放後5年內之93年間，再因施用毒品案件，經該院以93年度 訴字第451號判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年 ，復經本院以94年度上訴字第512號判決上訴駁回確定。猶 不知悔悟，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，分別為下列施用第一級毒品、第二級 毒品行為：
⒈於106年4月13日18時許為警採尿前回溯26小時內某時許（扣 除公權力拘束期間），在苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○○00 號住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒 品海洛因1次。
⒉於106年4月13日18時許為警採尿前回溯96小時內之某時許（ 扣除公權力拘束期間），在上開相同地點，以將甲基安非他 命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二 級毒品甲基安非他命1次。
⒊於106年8月10日12時許，在上開相同地點，以將甲基安非他 命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基
安非他命1次。
⒋於106年8月10日13時許，在上開相同地點，以將海洛因摻水 置入針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 ㈡甲○○另基於販賣第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於106年8月8日某時許，在新北市板橋區 某處，向真實姓名年籍不詳綽號「妹啊」之成年人，以合計 新臺幣（下同）1萬5000元之價格，同時購入第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命一批（甲基安非他命及海洛 因各1包，重量為下列重量再加計上開⒊、⒋經施用之些許 不詳重量）後，欲伺機販賣予不特定人，然尚未及售出，即 為警查獲。
㈢嗣於106年8月10日18時10分許，經警在甲○○上開苗栗縣○ ○鎮○○里0鄰○○○00號住處查獲，當場扣得其所有尚未 售出之第一級毒品海洛因1包（驗餘重量0.4566公克，另含 包裝袋1只）、第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重10.13 公克，含包裝袋1只）、電子磅秤1個、夾鏈袋2包、塑膠刮 勺3支、針筒1支、吸食器1組等物。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均 已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示 有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見106年度毒偵 字第1856號卷【下稱第1856號毒偵卷】第23頁、106年度偵 字第4373號卷【下稱第4373號偵卷】第32至37、85頁背面至 86頁、107年度聲羈字第11號卷第12頁、原審卷第45頁背面 至47、148頁、本院卷第71頁背面、85頁），且經證人蔡○ 芳於警詢中證述在卷（見第4373號偵卷第42、43頁），並有 採尿同意書、尿液鑑驗代碼對照表、毒品人口尿液採驗作業 管制記錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液 檢驗報告（報告日期：106年4月28日、106年8月25日）、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、現場 照片6張、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1060900095號 鑑驗書在卷可稽（犯罪事實欄一㈠⒈、⒉見第1856號毒偵卷 第32至35頁，犯罪事實㈠⒊、⒋見106年度毒偵字第1416號 卷第39、57、58頁，犯罪事實欄一㈡見第4373號偵卷第49至 52 、56至59、68至70、96頁），是被告之自白顯與事實相 符，足堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有 明文。又按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其
再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後 再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚 高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應 依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事 庭會議決定意旨參照）。查被告有犯罪事實欄所載施用毒品 案件經觀察、勒戒及法院判刑之紀錄等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告如犯罪事實欄一㈠所載 施用第一級毒品、第二級毒品毒品之時間，雖距上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟被告已於初犯施用毒品罪 經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，並經判 刑確定，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。三、被告就犯罪事實欄一㈡販賣毒品未遂部分雖辯稱：被告買進 上開第一、二級毒品後，是自己決意不販賣，而將該毒品留 作自己施用，是以己意中止販賣之意思，應有刑法第27條第 1 項有關中止未遂之適用云云。惟按所謂販賣行為，須有營 利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴ 意圖營利而販入，⑵營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行 犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立 場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中 ⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念（最高 法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。又按刑 法第25條第1項之一般障礙未遂犯與同法第27條第1項前段之 中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以 其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。 倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期 未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止 未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，
純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得 謂為中止未遂犯（最高法院104年度台上字第2263號判決意 旨參照）。查本件被告購入毒品之初即意在於販賣，已如前 述，足見被告已著手於販賣，而被告於106年8月8日購入上 開毒品後，8月10日固從中拿取些許施用，惟衡情販毒者本 有透過販賣毒品而從中獲取價差或量差牟利之情形，則被告 自所購入之毒品中獲取施用之毒品，不僅無悖於一般常情， 且適足以佐證其獲有量差之情節，從而，本件殊難以其恰於 施用當日即遭警查獲，而遽認被告係出於己意而中止販賣毒 品之行為，被告上開所辯，顯不足採。
四、又衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣 毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可 公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細 供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高 ，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而 提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告為智識正常之成年 人，且曾有施用毒品甚至販賣第二級毒品之前科紀錄（詳後 述），是其對於海洛因、甲基安非他命係第一、二級毒品， 價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之 犯罪，法律並就此有重典處罰，當知之甚稔，且其於警、偵 訊及原審均自承有販賣之意，且因缺錢，才想賣等語（見第 4373號偵卷第85頁背面、原審卷第47頁），足認被告主觀上 具有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營 利之意圖甚明。
五、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一、二級毒品海洛因 甲基安非他命未遂、施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非 他命等犯行，均堪認定，應予依法論科。
六、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品。又按毒 品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰 則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始
持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸 用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持 有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處 罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為 均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見 解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣 為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之 適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照 ）。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之 擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定 宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院10 5年度第10次、第20次刑事庭會議決議要旨參照），是本件 於論罪科刑時，不受輕罪最低度刑封鎖效用之拘束，合先敘 明。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠⒈、⒋所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄一㈠⒉ 、⒊所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 又就犯罪事實欄一㈡部分，被告基於營利之目的，購入第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，即已著手為販賣 第一級毒品、第二級毒品之犯行，僅因未及賣出而未遂，核 其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣 第一級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二 級毒品未遂罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第 一級毒品、第二級毒品之行為，各為施用之高度行為吸收， 均不另論罪；另被告因販入而持有第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣未遂之高度行為 所吸收，均不另論罪（被告意圖販賣而持有第一級毒品、第 二級毒品之行為，因法條競合而不另論罪）。起訴意旨認被 告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而 持有第一級毒品、第二級毒品罪，尚有未洽，然被告販入第 一級毒品、第二級毒品之基本事實既屬同一，且已依刑事訴 訟法第95條第1款告知所犯販賣第一級毒品、第二級毒品未 遂罪名（見原審卷第46頁背面），使其得行使訴訟上之攻擊 、防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條 。
㈢被告所犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪， 係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規 定，應從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。
㈣被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前曾①於96年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以96 年度易字第1159號判處有期徒刑10月確定，②於97年間因竊 盜案件，經該院以97年度易字第7號判處有期徒刑8月確定（ 經本院以97年度上易字第595號案件審理後撤回上訴），③ 因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度訴字第53號 判處有期徒刑9月（2罪）確定，④因施用毒品案件，經該院 以97年度訴字第276號判處有期徒刑9月確定，⑤因竊盜案件 ，經該院以97年度易字第827號判處有期徒刑9月確定；上開 ①至⑤案件，經該院以100年聲字第35號裁定應執行有期徒 刑4年確定，入監執行後，於100年1月21日假釋出監；⑥於 100年間因施用毒品案件，經該院以100年度易字第300號判 處有期徒刑11月，經本院以100年度上易字第1523號駁回上 訴確定，⑦因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以101 年 度訴字第21號判處有期徒刑6月、9月確定；上開⑥、⑦案件 ，經該院以101年聲字第610號裁定應執行有期徒刑1年10 月 確定，嗣因假釋撤銷，於100年10月6日入監執行殘刑，並與 上開⑥、⑦案件接續執行，於103年5月6日縮刑期滿執行完 畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各 罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加 重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈥被告就犯罪事實欄一㈡所犯販賣第一級毒品、第二級毒品未 遂罪部分，其已著手販入毒品，然因未及賣出交付毒品，為 未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑，並依法先加後減之（法定本刑為死刑、無期徒刑部分 依法不得加重）。
㈦又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告就犯罪事實欄一㈡販賣毒品未遂 犯行，於偵查及審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例 第17條第2項規定遞減其刑。
㈧另按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺 之罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查 犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪， 並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減刑寬典之適用，若犯 罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投 誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能 予以減刑（最高法院94年度台上字第5690號判決意旨參照）
。經查，被告就犯罪事實欄一㈠⒈、⒉、⒋及犯罪事實欄一 ㈡等犯行，固係在警察知悉其該次施用第一級毒品、第二級 毒品及販賣第一級毒品未遂、第二級毒品未遂等犯行前，主 動向警坦承（關於犯罪事實欄一㈠⒊部分，原係警察據報被 告施用第二級毒品而向原審法院聲請核發搜索票獲准前往執 行搜索，是就被告所為該部分，警察在被告坦承犯行前業已 知悉），此經調取106年度聲搜字第552號卷宗核閱無訛。然 原審進行準備程序後，即定期審理，被告經合法傳喚無正當 理由不到，且同時經臺灣苗栗地方檢察署另案發布通緝中， 原審嗣亦依法通緝後，被告始經警緝獲而送另案執行，有原 審送達證書、台灣高等法院前案案件異動查證作業、通緝書 、原審107年3月20日審判筆錄在卷可參（見原審卷第78、79 、86、88、95頁），足徵被告主觀上無自願受裁判之意思， 依上開說明，自均不符合自首之要件。
㈨另毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。上開規定所稱「供出毒品來源， 因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前 手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調 查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言（最高法院97年台上字第1475號判決意旨參照）。本件被 告雖於審理中供稱其有供出毒品上游曹瓊月，而得依法減輕 其刑云云；惟經本院函詢臺灣苗栗地方檢察署函覆稱：被告 甲○○雖指稱毒品係向曹瓊月購買，然依被告所陳係逕行徒 步前往曹女位於頭份市租住處購買且事前未經聯絡，經命警 依被告所陳位置查證，則無相關證據證明被告出入曹女租住 處，其雖指稱毒品上手來源，惟未能查獲等情，有該署107 年9月20日苗檢鈴107毒偵562字第107902202號函可參（見本 院卷第68頁），自無從應依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定減輕其刑，附此敘明。
㈩又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告
法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而按販賣第一級毒品 罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣（下同）2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告就前開犯罪事實欄 一㈡所犯之販賣第一級毒品未遂罪，固係無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令，應予非難，惟被告同時販入之第一、二級 毒品數量不多，且並未實際賣出，與大量販售、散佈毒品予 不特定人之毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，其行為相對 於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，對他人身心健康及社會 治安所造成侵害之範圍、程度均難謂重大，犯罪之情節尚非 至惡，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，倘處以減輕後之法定最低刑度，無異 失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，乃 嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 爰依刑法第59條之規定，對被告所犯犯罪事實欄一㈡所示之 販賣第一級毒品未遂之犯行酌減其刑，並依法再遞減之。七、撤銷改判部分：
㈠原審就被告有關犯罪事實欄一㈠⒉至⒋、㈡所示施用第一、 二級毒品、販賣第一、二級毒品未遂之犯行，認罪證明確予 以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告就上開犯罪事實欄一 ㈡所犯之販賣第一級毒品未遂罪，固應予非難，惟被告販入 之毒品數量不多，且並未實際賣出，考量被告客觀之犯行、 主觀之惡性，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度 刑，有情輕法重之情形，已如前述，原審未適用刑法第59條 規定酌減其刑定，容有未洽。⑵依毒品危害防制條例第10條 第1、2項規定，被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之法 定刑較施用第一級毒品海洛因之法定刑輕，原判決未說明被 告所犯施用第二級毒品犯行之情節有何重於施用第一級毒品 犯行，卻逕就附表編號2、3所示施用第二級毒品所量處之刑 度各為有期徒刑9月、10月，均較附表編號1、4所示施用第 一級毒品所量處之刑度重，顯有未洽；且犯罪事實欄一㈠⒈
、⒋同為施用第一級毒品，原判決亦未說明被告所犯犯罪事 實欄一㈠⒋施用第一級毒品犯行之情節有何重於犯罪事實欄 一㈠⒈施用第一級毒品犯行，卻逕就附表編號1、4所示施用 第一級毒品分別判處有期徒刑7月、8月，亦有未洽，被告就 該部分之上訴為有理由。原判決既有上開可議之處，自無以 維持，應由本院就被告有關附表編號2至5所示施用第一、二 級毒品、販賣第一、二級毒品未遂部分及其定應執行刑部分 予以撤銷改判。
㈡被告有關犯罪事實欄一㈠⒉至⒋、㈡所示施用第一、二級毒 品、販賣第一、二級毒品未遂之犯行，審酌被告明知海洛因 、甲基安非他命足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性 毒品，非但戕害個人之身心健康，且影響國家及國民健康甚 鉅，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意 ，購入第一級毒品、第二級毒品，雖尚未賣出，然已潛藏危 害社會治安；另其經觀察勒戒及法院論罪科刑，仍未能戒除 毒癮，本次再度施用第一、二級毒品，顯見其缺乏自我戒毒 之決心；況其甫因販賣第二級毒品案件經法院判決確定，於 短時間內再犯本案，不僅無視毒品對於自身健康之戕害，亦 漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；兼衡其被查獲之第一級 毒品、第二級毒品之數量非鉅；並審酌被告犯罪之動機、目 的、手段、所生危害，犯後坦承犯行，態度尚佳；暨其自述 高中肄業，做無塵室隔間板模，收入約2萬多至3萬多元，尚 有1名未成年子女亟須照料等一切情狀，分別量處如附表編 號2至5所示之刑，並就附表編號2、3部分均諭知易科罰金之 折算標準及合併定應執行刑有期徒刑8月，並諭知易科罰金 之折算標準；另就附表編號4、5及上訴駁回部分（如後述） 合併定應執行刑有期徒刑4年6月，以示懲儆。 ㈢沒收部分：
⒈扣案之海洛因1包（驗餘重量為0.4566公克，另有包裝袋1只 ）、甲基安非他命1包（含袋重10.13公克，含包裝袋1只） ，係被告購入尚未及販售之第一級毒品、第二級毒品，業經 認定如前，除送驗耗損部分之毒品，因已滅失而不存在，餘 均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷 燬之；盛裝上開毒品之包裝袋各1只，係供第一級毒品、第 二級毒品分裝所用之物，與毒品難以分離，亦應一併沒收銷 燬之。
⒉扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋2包，係被告供其為犯罪事實㈡ 所用之物；扣案之吸食器1組、注射針筒1支、塑膠刮勺3支 ，均係被告所有供其為犯罪事實㈠⒊、⒋所用之物，亦據其 供述甚明（見原審卷第47頁），爰依刑法第38條第2項前段
之規定，於所犯各罪部分宣告沒收之。
八、上訴駁回部分：
被告有關犯罪事實一㈠⒈所示施用第一級毒品部分犯行，原 判決適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第 47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告經觀察勒戒及 法院論罪科刑，仍未能戒除毒癮而施用第一級毒品，顯見其 缺乏自我戒毒之決心，其無視毒品對於自身健康之戕害，亦 漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；並審酌被告犯罪之動機 、目的、手段、所生危害，犯後坦承犯行，態度尚佳；暨其 自述高中肄業，做無塵室隔間板模，收入約2萬多至3萬多元 ，尚有1名未成年子女亟須照料等一切情狀，量處有期徒刑7 月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴雖謂： 請求從輕量刑等語；惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上 字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85 年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑 法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核 其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則， 並無輕重失衡之情形，被告此部分上訴認原判決所量處之刑 度過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉順寬提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 張 道 周
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬────────┬─────────────────┐
│編│犯罪事實 │主 文 │
│號│ │ │
├─┼────────┼─────────────────┤
│1 │犯罪事實一㈠⒈ │上訴駁回。（原審宣告刑：甲○○施用│
│ │ │第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。│
│ │ │） │
├─┼────────┼─────────────────┤
│2 │犯罪事實一㈠⒉ │甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │算壹日。 │
├─┼────────┼─────────────────┤
│3 │犯罪事實一㈠⒊ │甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │元折算壹日。扣案之吸食器壹組、塑膠│
│ │ │刮勺參支均沒收。 │
├─┼────────┼─────────────────┤
│4 │犯罪事實一㈠⒋ │甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期│
│ │ │徒刑柒月。扣案之注射針筒壹支、塑膠│
│ │ │刮勺參支均沒收。 │
├─┼────────┼─────────────────┤
│5 │犯罪事實一㈡ │甲○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處│
│ │ │有期徒刑參年拾壹月。扣案之第一級毒│
│ │ │品海洛因壹包（驗餘重量為零點肆伍陸│
│ │ │陸公克，另含包裝袋壹只）、第二級毒│
│ │ │品甲基安非他命壹包（含袋重拾點壹參│
│ │ │公克，含包裝袋壹只）均沒收銷燬，扣│
│ │ │案之電子磅秤壹台、夾鏈袋貳包均沒收│
│ │ │。 │
└─┴────────┴─────────────────┘