臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1198號
上 訴 人
即 被 告 陳慶鴻
選任辯護人 周仲鼎律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃信文
選任辯護人 蘇文俊律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳柏揚
選任辯護人 陳世川律師(法扶律師)
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法
院106年度訴字第3019號中華民國107年6月12日第一審判決(起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25073、28967號)，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳慶鴻、陳柏揚及黃信文均明知甲基安非他命係行政院依毒 品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟分別先後為下 列行為：
(一)陳慶鴻基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一 編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之販 賣方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予程裕權、賴大淵各 1次(販賣之時間、地點、數量及所得財物均詳如附表一編號 1、2所示)。
(二)陳柏揚基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表二 編號1、2所示之時間、地點，以如附表二編號1、2所示之販 賣方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪建凱2次(販賣之 時間、地點、數量及所得財物均詳如附表二編號1、2所示) 。
(三)陳柏揚與黃信文共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，以陳柏揚持用之門號0000000000號行動電話 為聯絡工具，於附表三編號1、2所示之時間、地點，以如附 表三編號1、2所示之販賣方法，販賣第二級毒品甲基安非他 命予黃耀仁、賴重坊各1次(販賣之時間、地點、數量及所得 財物均詳如附表三編號1、2所示)。
二、嗣經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺灣臺中地方檢 察署檢察官核發之拘票，於106年9月12日7時左右，在臺中 市○○區○○○街00號拘獲陳慶鴻，並扣得其所有與販賣毒 品無關之扳手1支、木劍1支、鐵管1支、門號0000000000及 0000000000號SIM外卡各1張、債務筆記15張、債務協議書3 張、債務筆記2本、門號0000000000號行動電話1支、支票號 碼LX0000000號之支票正本1張，及張益裕之借據影本及本票 影本各1張、張重文之本票影本2張及證件影本1張、蔡葦馨 之國民身分證影本1張等物；另於106年10月24日19時35分左 右，在臺中市○○區○○路0段○○○巷000號旁停車場拘獲 陳柏揚，並在其所使用之車號000-0000號自用小客車內扣得 其所有供販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話(含SIM 卡)1支，與販賣毒品無關之球型玻璃球(含吸管)1支殘渣夾 鏈袋5只、電子秤1只、夾鏈袋1包、帳冊1本等物；於106年 10月24日20時10分左右，在臺中市○○區○○街000號拘獲 黃信文。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴 訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審 判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據， 而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案
以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告 以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告( 下稱被告)陳慶鴻及其辯護人於本院準備程序及審判程序時 ，均表示沒有意見(見本院卷第102頁、第159頁)，被告陳柏 揚、黃信文及其等之辯護人則表示同意做為本案證據使用( 見本院卷第102頁、第114頁背面、第159頁)，本院審酌上開 傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案 判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規 定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序 ，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務 員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、犯罪事實一(二)、(三)部分：
被告陳柏揚、黃信文於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判 時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即購買毒品之 洪建凱、黃耀仁、賴重坊等人於警詢及檢察官偵查中證述之 情節相符，佐以證人賴重坊、洪建凱、黃耀仁於警詢及偵查 中均陳稱與被告陳柏揚、黃信文均無仇隙或債務糾紛等語( 見偵字第28967號卷第67頁背面、第69頁背面、第77頁背面 、第81頁、第85頁背面、第97頁)，渠等當無甘冒涉犯偽證 罪之風險，而刻意設詞誣陷被告陳柏揚、黃信文之理。此外 ，本件復有臺灣臺中地方法院106年聲搜字第2176號搜索票 、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 臺灣臺中地方法院106年聲監字第1538號、106年聲監續字第 2724、3084、3383號通訊監察書、電話附表、監聽譯文等在 卷可稽；並有被告陳柏揚所有供販賣毒品所用之門號 0000000000號行動電話1支(含SIM卡1枚)扣案可資佐證。足 徵被告陳柏揚、黃信文前揭所為之任意性自白與事實相符， 堪以採信。再參以被告黃信文於警詢時陳稱：其幫陳柏揚交 易毒品，陳柏揚會請其施用毒品甲基安非他命等語(見偵字 第28967號卷第45頁背面)；於本院審判時自承：其與陳柏揚 共同販賣毒品可賺到免費吸食的好處等語(見本院卷第166頁 背面至第167頁)。被告陳柏揚亦於原審供承：販賣毒品係賺 取自己施用部分等語(見原審卷一第47頁背面)；於本院審判 時自承：其販賣毒品可賺到免費施用的好處等語(見本院卷 第165頁背面至第166頁)。堪認被告陳柏揚、黃信文於本案 販賣第二級毒品時，確有從販賣毒品之交易中賺取供自己免 費施用毒品數量而從中牟利之營利意圖無訛。從而，本案事
證明確，被告陳柏揚、黃信文前開犯行，均堪以認定，應予 依法論科。
三、犯罪事實一(一)部分：
訊據被告陳慶鴻固坦承有於附表一編號1、2所示時間持用門 號0000000000號行動電話與證人程裕權、賴大淵通話，對話 內容如通訊監察譯文，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行， 辯稱：附表一編號1部分我是與證人程裕權相約喝酒，他有 找我要毒品但我告訴他我沒有，也勸他不要吸食，他找我喝 酒之後沒幾天，大約在106年7月份，他跟我弟弟發生爭執， 我弟弟打電話跟我講，我曾經帶人去程裕權他家，我去砸他 的店，所以跟我有仇；附表一編號2部分證人賴大淵打電話 問我毒品，但我沒有給他，我跟他講我幫他問，賴大淵欠那 個人錢，我叫賴大淵把錢還一還，不用吃毒品，我口氣也不 好，所以跟他有仇等語。惟查：
(一)關於附表一編號1證人程裕權部分：
證人程裕權於檢察官偵查中證稱：「我因為在與朋友聊天喝 酒，朋友的朋友就是陳慶鴻看到我心情不好，就說拿安非他 命比較便宜，酒錢要幾萬元，所以陳慶鴻給我他的LINE跟電 話，說心情不好用看看，說如果不會用，他也可以教我。.. .陳慶鴻都說電話中不要講毒品東西，我比較不懂，他說會 被監聽，我說他又不是總統為何會被監聽，陳慶鴻就叫我出 來再講，陳慶鴻說如果要講就用『酒』當暗號就是毒品，是 第二級毒品甲基安非他命。(你稱覺得很煩，要叫陳慶鴻處 理一下是何意？)因為當初陳慶鴻說要甲基安非他命可以找 他拿，他知道我心情不好，可以向他拿安非他命，但是他要 叫我先給他錢，...這次購買2000元甲基安非他命，他先將 錢拿去，叫我等，等到半天...才拿到毒品，這次我是在全 家便利商店拿到毒品，錢是在半路上那邊拿給他，我的店開 在東海商圈，所以是在東海商圈跟全家中間拿錢給陳慶鴻， 毒品在全家拿到，已經是當日晚上9點」等語(見偵字第 00000號卷二第117頁背面至第118頁)；於原審審判時證稱： 其106年7月29日那天有跟陳慶鴻拿2000元(原稱1000元，後 改稱應該是2000元)的甲基安非他命，那天下午2點多通話完 ，與陳慶鴻在下午約6、7點在全家見面，他叫其在那裡等， 大約晚上11、12點才拿到毒品。第一次見面其就拿2000元給 陳慶鴻讓他去向朋友拿藥，第二次見面在全家便利商店拿到 毒品。其在電話中問「你現在有嗎？」是問陳慶鴻有沒有甲 基安非他命，其等相約在全家便利商店，其是提前拿2000元 給陳慶鴻讓他去向朋友拿毒品等語(見原審卷二第51至53頁) 。又被告陳慶鴻持用之門號0000000000號行動電話確有於
106年7月29日與證人程裕權持用之門號0000000000號通話之 情形，其通訊監察譯文如下：
「(106年7月29日14時38分)
程裕權：你怎麼按掉？
陳慶鴻：剛剛在拿東西。
程裕權：你知道我的事情嗎？
陳慶鴻：什麼事情？
程裕權：跟我老婆吵架阿。
陳慶鴻：為了什麼？
程裕權：小三阿。(談論因為小三跟老婆吵架) 程裕權：我覺得很煩，要叫你處理一下。
陳慶鴻：我過去找你。
程裕權：你現在有嗎？
陳慶鴻：我現在…喔…你要用喔？
程裕權：恩阿。
陳慶鴻：你要喝酒喔？
程裕權：嘿阿。
陳慶鴻：我等等過去。
程裕權：你現在有酒嗎？
陳慶鴻：我去拿咩。
程裕權：要去拿了再來找我喔？
陳慶鴻：嘿啦。
程裕權：要多久？
陳慶鴻：你打LINE啦。
程裕權：要多久？我去樓下等你。
陳慶鴻：半小時內。
(106年7月29日16時12分簡訊)
陳慶鴻：到山上了」(見偵字第25073號卷二第114頁)。 再佐以證人程裕權於偵查中陳稱與被告陳慶鴻並無仇隙或債 務糾紛等語(見偵字第25073號卷二第118頁)，其當無甘冒涉 犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告陳慶鴻之理，是證人 程裕權所為不利被告陳慶鴻之證詞應堪採信。
(二)關於附表一編號2證人賴大淵部分：
證人賴大淵於檢察官偵查中證稱：「我在工地時認識其他工 人，工人介紹陳慶鴻可以向他購買，並留電話給我，我只跟 他購買一次。...(106年8月13日11時47分至14時01分通訊監 察譯文內容是)我要向陳慶鴻購買毒品，陳慶鴻說在山上要 下來，中間我們還有通電話，他問我要買多少錢安非他命， 幾天就是幾錢的意思，後來他價格太高，我就只買2000元， 因為跟他電話中講的價格不一樣。約在我租屋旁邊交易」等
語(見偵字第25073號卷二第105頁背面)；於原審審判時證稱 ：其106年8月13日與陳慶鴻通話目的要跟他購買甲基安非他 命，其後來有拿到甲基安非他命，是陳慶鴻來其青島路一段 住家直接拿給其，其拿到後隨即施用，確定是毒品。通訊譯 文中陳慶鴻問其做幾天的工作，意思是問其要買多少安非他 命，當時其受僱開怪手，不需要陳慶鴻幫其介紹工作等語( 見原審卷二第54至56頁)。又被告陳慶鴻持用之門號 0000000000號行動電話確有於106年8月13日與證人賴大淵持 用之門號00000000000號通話之情形，其通訊監察譯文如下 ：「(106年8月13日11時47分)
陳慶鴻：你是誰？
賴大淵：我「金門仔」。
陳慶鴻：怎樣？
賴大淵：你有要過來坐嗎？
陳慶鴻：你要做幾天？要做幾天的工作？
賴大淵：恩…你半天怎麼算？
陳慶鴻：現在外面…半天差不多在25、30。 賴大淵：你勒？你要算我25嗎？
陳慶鴻：半天…25…應該可以。
(106年8月13日11時47分)
賴大淵：等你啦。
陳慶鴻：幾點？
賴大淵：我在家。
陳慶鴻：你今天休息喔？
賴大淵：嘿阿。
陳慶鴻：這樣可以，我馬上過去。
賴大淵：馬上到喔？
陳慶鴻：我現在從山上下去咩。
賴大淵：差不多半小時厚。
陳慶鴻：差不多啦。
(106年8月13日12時31分)
陳慶鴻：我在路上要到了，你趕著出門嗎？
賴大淵：我等等要去工地。
陳慶鴻：等我一下。
(106年8月13日13時08分)
陳慶鴻：我到中清路了。
賴大淵：你差不多還要多久？
陳慶鴻：去到你那不用七八分鐘。
(106年8月13日13時25分)
陳慶鴻：「二信」了，轉過去就到了。
(106年8月13日14時01分)
陳慶鴻：我繞出來了，中清路了喔。
賴大淵：你拿過來啦，我這等你。
陳慶鴻：我現在在路口，五分鐘到你那。
賴大淵：到哪？
陳慶鴻：到你那，綠燈了」(見偵字第25073號卷二第95頁)。 再佐以證人賴大淵於偵查中陳稱與被告陳慶鴻並無仇隙或債 務糾紛等語(見偵字第25073號卷二第106頁)，其當無甘冒涉 犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告陳慶鴻之理，是證人 賴大淵所為不利被告陳慶鴻之證詞應堪採信。
(三)按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據 以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明構 成犯罪要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證 言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且 得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項 證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實 者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙 方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項 為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準 為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明 具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。 再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多 係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話 鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形 及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易 情節之佐證。又毒品之暗語如何，常因人而異，並無一定標 準(最高法院107年度台上字第1210、1782、2641、2970、 3343號等判決意旨參照)。觀諸被告陳慶鴻與證人程裕權、 賴大淵之通話內容，雖並未明確提及交易毒品之名稱或金額 等情，然核被告陳慶鴻與證人程裕權之通訊監察譯文中，證 人程裕權先向被告陳慶鴻詢問「你現在有嗎？」，被告陳慶 鴻則向證人程裕權確認「你要用喔？」「你要喝酒喔？」等 代表特定物品之磋商對話，堪認已屬非法毒品交易之暗語。 被告陳慶鴻就此部分雖辯稱其是與證人程裕權相約喝酒等語 ，然證人程裕權已明確證稱「酒」是毒品之暗語，已如上述 ，且觀被告陳慶鴻與證人程裕權相約碰面之地點係在全家便 利商店前，若其等僅係相約喝酒，大可於碰面後就近在超商 購買，被告陳慶鴻又何須在電話中對證人程裕權稱：「我等 等過去」、「我去拿咩」、「半小時內」等語後，再花費半 小時前往他處取酒？另被告陳慶鴻在與證人賴大淵之通訊監
察譯文中，有「你半天怎麼算」、「半天差不多在25、30」 、「你要算我25嗎」、「半天25應該可以」等代表特定物品 、價格之磋商詞句，而被告陳慶鴻復於警詢供承：106年8月 13日與賴大淵之通話是賴大淵找其拿安非他命，賴大淵說「 你半天怎麼算」是問其半錢的安非他命如何算，其回覆「現 在外面…半天差不多在25、30」是指半錢差不多2500元至 3000元，賴大淵說「你要算我25嗎」，是要其幫他問看看 2500元可不可以買到，其回覆「半天…25…應該可以」是半 錢2500元應該可以等語(見偵字第25073號卷一第76頁)；於 原審羈押訊問時供稱：其與賴大淵通話「半天25」是賴大淵 問其安非他命價錢，其老實回答其買入多少，並表示要幫他 問，後來朋友不在，其就說其朋友不在，也沒有辦法拿等語 (見聲羈字第590號卷第9頁)，益徵其等彼此間確係針對甲基 安非他命之交易進行對話。是以，被告陳慶鴻與證人程裕權 、賴大淵之通話內容，應係被告陳慶鴻為躲避遭監聽查緝， 故在與證人程裕權、賴大淵之通話中，以毒品交易之暗語互 約見面，自不能以其等在通聯中並未提及毒品種類、價金等 內容，而謂其等並非為交易毒品而通話。再被告陳慶鴻雖稱 證人程裕權遭其砸店，證人賴大淵因其口氣不好，而均與其 有仇等語，然被告陳慶鴻於本院審判時復稱：證人程裕權被 其砸店後他沒有報警，沒有發生傷害、造成損失，私下有跟 其弟弟談一談、道歉而已；證人賴大淵是與其共同吸食毒品 的朋友等語(見本院卷第165頁)，是證人程裕權、賴大淵是 否如被告陳慶鴻所指與其有所仇隙一節，即堪存疑。被告陳 慶鴻辯稱其並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人程裕權 、賴大淵等語，無從憑採。
(四)衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，
且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品 交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成 本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦 所在多有，故毒販與買方聯絡知悉買家後，轉向上手取得毒 品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主 動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃 代為購買毒品之情形等同視之。查被告陳慶鴻與證人程裕權 、賴大淵間，均僅係朋友關係，非屬至親，復無其他利害關 係，苟無利得，被告陳慶鴻豈會甘冒訴追重刑之風險，僅於 與購毒者程裕權、賴大淵電話聯繫後，率而將其向他人取得 之第二級毒品甲基安非他命，再以原價或低於原價方式轉讓 交付予證人程裕權、賴大淵之理？足認被告陳慶鴻確有從中 賺取買賣價差或量差從中牟利之營利意圖無訛。(五)此外，本件復有臺灣臺中地方法院106年聲搜字第1920號搜 索票、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、臺灣臺中地方法院106年聲監字第1680號、106年聲 監續字第3010號通訊監察書、電話附表、監聽譯文等在卷可 稽。從而，本件事證已臻明確，被告陳慶鴻上揭犯行均堪認 定，應予依法論科。復按所謂測謊鑑定，並非可憑藉儀器直 接偵測陳述內容之真假，而是依一般人在刻意隱瞞事實之時 ，容易產生遲緩、憂慮、緊張、恐懼、不安等情緒波動，致 使人體外部生理狀況，亦可能隨之有呼吸急促、血液循環加 速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常變化，乃藉由施 測人提問與待證事實相關之問題，並以測謊儀器記錄受測者 陳述時所產生之血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應等細微生 理變化，再由施測人依其專業學識及經驗予以解讀，分析判 定受測者之供述是否真實之技術。惟受測者之疾病、情緒、 自我抑制，甚或為受測以外其他事件所影響，皆有可能引起 相同或類似之生理反應，倘受測者具有特殊人格特質，亦可 能無論說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，故測得 之生理反應變化，與受測者是否說謊之間，尚無必然之因果 關係(最高法院107年度台上字第2235號判決參照)。被告陳 慶鴻於本院雖聲請就其有無販賣毒品一節進行測謊(見本院 卷第104頁背面)，然依上述，「測謊」係依一般人在說謊時 ，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以
科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波 動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技 術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測， 而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生 理變化，用以研判受測人所述是否屬實。而本件案發過久， 受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感， 或對事實經過已經記憶不清，測謊之準確性亦難免受影響。 則既有多種原因影響測謊結果，僅以被告陳慶鴻說謊與否之 測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，可能陷人於罪， 或反遭利用為「脫罪」之工具。由於本案事證已明，業據本 院逐一指述如前，是被告陳慶鴻請求將其測謊乙節，本院認 無可採，自無依其聲請予以調查之必要，併此敘明。四、核被告陳慶鴻就犯罪事實一(一)所為，被告陳柏揚就犯罪事 實一(二)(三)所為，被告黃信文就犯罪事實一(三)所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被 告陳柏揚與黃信文就犯罪事實一(三)之犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。被告陳慶鴻、陳柏揚、黃信文持 有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣，則其等持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其等販賣第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 陳慶鴻、陳柏揚、黃信文所犯上開各罪，犯意各別，行為互 殊，均應予分論處罰。
五、刑之減輕：
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告陳柏揚、 黃信文對於其等販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查及法院 審判中均自白犯罪，故就被告陳柏揚、黃信文販賣第二級毒 品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
(二)又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫 助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查 獲其人、其犯行者，始屬之(最高法院103年4月1日第6次刑 事庭會議決議、106年度台上字第1259號判決可資參照)。查 被告陳柏揚於警詢及偵查雖供稱其所販賣之第二級毒品來源 係向案外人綽號「阿儒」之男子所購買等語(見偵字第00000 號卷第114頁背面、第129頁背面)，惟本件未因其供述而查 獲毒品來源(上手綽號「阿儒」男子)，有臺中市政府警察局
霧峰分局106年12月28日中市警霧分偵字第1060080053號函 、107年9月3日中市警霧分偵字第1070047838號函、臺灣臺 中地方檢察署107年1月3日中檢宏湯106偵25073字第824號函 、107年8月31日中檢宏湯106偵25073字第1079075189號函各 1份在卷可參(見原審卷一第105至106頁、本院卷第119至120 頁)。另查案外人吳俊儒雖有於106年9月8日、106年10月5日 因販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人李啟彬，而經臺灣 臺中地方法院以106年度訴字第2888號、107年度訴字第93號 判決各判處有期徒刑3年8月在案，然此部分顯與被告陳柏揚 之供述無關。是以，本件並未因被告陳柏揚之供述而查獲其 他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定 對被告陳柏揚減輕或免除其刑之餘地。
(三)再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度 台上字第1781號判例參照)。被告陳柏揚之辯護人雖請求就 其前揭犯行依刑法第59條之規定酌減其刑等語(見本院卷第 106、169頁)，然本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會 秩序及國民健康危害甚鉅，被告陳柏揚係智識健全之成年人 ，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理， 被告陳柏揚竟仍為上開販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會 治安，且次數共有4次，販賣情節難謂不重。況毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒 刑或7年以上有期徒刑」，被告陳柏揚所犯犯罪事實一(二)( 三)部分經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，最輕得量處有期徒刑3年6月，是本件須認如量處有期徒刑 3年6月仍嫌過重時，始有刑法第59條規定之適用，本件依一 般國民社會感情，對照其可判處之刑度，均難認有何情輕法 重或情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑之餘地，是以被告陳柏揚之辯護人此部分所請，並無足採 。
六、原審以被告陳慶鴻、陳柏揚及黃信文之上開犯罪均事證明確 ，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項， 刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，並審酌被告陳 慶鴻、陳柏揚及黃信文均明知毒品具有成癮性，服用後會產 生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康， 竟販賣第二級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法 自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購 買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助 長毒品氾濫，嚴重影響社會治安；兼衡被告陳慶鴻犯後否認
犯行，被告陳柏揚、黃信文犯後坦承犯行，及本件查獲被告 陳慶鴻販賣第二級毒品之對象為2人，次數為2次，被告陳柏 揚販賣第二級毒品之對象為3人，次數為4次，被告黃信文販 賣第二級毒品之對象為2人，次數為2次，併斟酌其等販賣毒 品之數量及利益，暨被告陳慶鴻、陳柏揚、黃信文之知識程 度、職業、家庭經濟狀況(見原審卷一第134至135頁、原審 卷二第125頁背面)及其等犯罪方法、手段等一切情狀，分別 量處如附表一至三所示之刑，並各別定其應執行之刑為有期 徒刑8年、4年6月、3年10月。又就沒收部分，適用毒品危害 防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項前段、第3項、 第38條第4項等規定，分別敘明其沒收之理由(詳後述)。核 原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過 重或失輕之情事(原判決於附表二、三之「罪名及宣告刑」 欄之「未扣案」部分雖誤載為「未扣」，然此不影響判決本 旨，爰予更正即可)。被告陳慶鴻提起上訴，仍執前詞否認 犯行；被告陳柏揚提起上訴，則以其有供出上手、本件情輕 法重等情，請求從輕量刑；被告黃信文提起上訴，亦主張情 輕法重，請求從輕量刑，核其等之上訴均無理由，應予駁回 。
七、沒收部分：
(一)關於販賣毒品所得部分，被告陳慶鴻就犯罪事實一(一)，被 告陳柏揚就犯罪事實一(二)(三)所示之販賣第二級毒品之所 得，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且無「其變得之 物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認其已將其犯罪所 得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵， 亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法 上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人 生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定，於其等所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。又被告黃信文雖於犯罪事實一(三)部分係與被告陳柏揚共 同販賣，惟被告黃信文於警詢自承其並未取得販毒價金(見 偵字第28967號卷第45頁背面)，且無證據證明被告陳柏揚有 將販毒所得分予被告黃信文，是認被告黃信文實際上並無利 得，此部分爰不為沒收之諭知。
(二)關於販賣毒品所用之物部分，本件供被告陳慶鴻於犯罪事實 一(一)各次用以聯絡販賣毒品之不詳廠牌行動電話1支(含門 號0000000000號SIM卡)之行動電話1支，為被告陳慶鴻販賣 毒品所用之物，雖未扣案，然不能證明確已滅失，自應適用 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為
人與否，於其所犯各次販賣毒品罪名項下予以宣告沒收，並 依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。另扣案門號0000000000號行動電話 1支(含SIM卡1枚)係被告陳柏揚用以與犯罪事實一(二)(三) 所示購毒者聯繫所用之物，業經被告陳柏揚供承在案(見原 審卷一第47頁背面、卷二第116頁背面)，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，在被告陳柏揚各次販賣毒品罪名項 下宣告沒收；而此項規定於數人共同犯罪時，均應對各共同 正犯諭知沒收(最高法院107年度台上字第2697號判決參照) ，故扣案門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1枚)，亦 應在被告黃信文於犯罪事實一(三)各次與被告陳柏揚共同販 賣毒品罪名項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 11 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。