臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1240號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林敬章
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國
107年7月20日107年度易字第752號第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署106年度偵字第29281號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
林敬章：㈠、共同犯竊盜罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡、犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林敬章與何順裕、陳永文、陳永宏經上寓企業有限公司（下 稱上寓公司）負責人鄭惟剛派遣至臺中市北屯區遼陽一街與 梅川西路口「川睦建設有限公司」（下稱川睦公司）工地擔 任臨時工。㈠、其與何順裕（原審法院審理中）意圖為其等 不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106年9月23日下 午5時許，先推由林敬章駕駛牌照號碼5280-HY號自用小客車 搭載何順裕至上開工地，抵達後，再推由林敬章駕車接應， 由何順裕至上揭工地地下室，徒手搬運竊取川睦公司工地負 責人羅嵐馨所管領之規格5.5平方、長約300公尺、價值新臺 幣（下同）1萬1100元之電纜線2捆至上揭自用小客車內，竊 取該批電纜線得手。㈡、林敬章與何順裕（於原審法院審理 中）、陳永文（業據原審法院判處罪刑）、陳永宏（業據原 審法院判處罪刑）另行意圖為其等不法之所有，基於結夥三 人以上竊盜之犯意聯絡，於106年9月24日上午6時40分許， 先推由林敬章駕駛上揭自用小客車搭載何順裕、陳永文、陳 永宏至上開工地，抵達後，推由何順裕與工地保全人員聊天 ，引開其注意力，另由林敬章、陳永文、陳永宏至上揭工地 地下室，徒手搬運羅嵐馨所管領之規格150平方、長約150公 尺、價值3萬1500元之電纜線1段至上揭自用小客車內，竊取 該段電纜線得手。林敬章、陳永宏嗣將所竊得之電纜線2捆 、電纜線1段載至不詳地點作一次變賣，所得款項2700元由 林敬章、何順裕、陳永文、陳永宏一起消費花用一空。後羅
嵐馨發覺電纜線短少，報警處理，經警調閱工地監視錄影紀 錄而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、檢察官上訴書特別載明：「茲就原判決對被告犯罪所得未宣 告沒收部分，聲明不服，認應提起上訴」。按「對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，刑事訴訟 法第348條第2項定有明文。檢察官雖係針對原審判決未就犯 罪所得宣告沒收部分上訴，惟此部分係以原審判決所認定之 罪刑為基礎，二者係屬不可分，依上揭規定，應認原審判決 之罪刑部分視為亦已上訴，合先敘明。
二、本案當事人即檢察官及被告林敬章，對於後述被告以外之人 於審判外陳述之傳聞證據，均未爭執證據能力，本院查無證 據得認該等證據之取得過程有何違法情事，且認為其內容與 本案待證事實有關，爰合法調查後引為本案裁判基礎，合先 敘明。
三、本案犯罪事實業據被告林敬章坦承（本院卷第49-50頁）， 核與其警詢及原審審理時自白一致（偵卷第37-38反頁，原 審卷第34頁。反即反頁，下同），並據證人即共犯何順裕、 陳永文、陳永宏於警詢、偵查或原審審理時證述屬實（何順 裕部分，偵卷第35-36頁；陳永文部分，偵卷第39-40頁，原 審卷第101-102頁；陳永宏部分，偵卷第41-42頁、原審卷第 120頁），且經證人羅嵐馨、鄭惟剛於警詢時指證明確（羅 嵐馨部分，偵卷第43-44頁，指證失竊情形、查獲經過、失 竊物品及價值；鄭惟剛部分，偵卷第45-46頁，指證行竊者 為被告等人），復有106年9月23日工地監視錄影紀錄翻拍照 片7張（偵卷第52-53頁）、106年9月24日工地監視錄影紀錄 翻拍照片14張（偵卷第54-57頁）、牌照號碼5280-HY號自用 小客車車籍資料（偵卷第58頁）附卷可參。被告自白與事實 相符，得以採信，事證明確，是其犯行堪以認定。四、核被告所為，就犯罪事實欄一㈠部分，係犯刑法第320條第 1項之竊盜罪；就犯罪事實欄一㈡部分，係犯刑法第321條第 1項第4款結夥三人以上竊盜罪。被告就犯罪事實欄一㈠部分 ，與何順裕有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；就犯罪 事實欄一㈡部分，與何順裕、陳永文、陳永宏有犯罪聯絡及 行為分擔，均為共同正犯（結夥三人以上竊盜，其本質仍為 共同正犯，因其已表明為結夥三人以上，故主文之記載並無 加列「共同」之必要。最高法院79年度台上字第4231號刑事 判決參照）。被告所犯上開2罪，時間地點明顯可分，應分
論併罰。被告前因毒品等案件經法院判處罪刑並裁定應執行 有期徒刑1年6月確定，103年12月8日執行完畢，有其前案紀 錄在卷可參（本院卷第23-26、28頁），其受徒刑之執行完 畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 所犯二罪各依刑法第47條第1項加重其刑。
五、原審疏未勾稽被告時值盛年，有其年籍資料在卷可按，自承 從事臨時工，具有工作能力，2次犯行所分得之犯罪所得為 175元、500元（詳後述），具有一定財產價值，非屬輕微， 未有證據顯示沒收將對被告最低限度生活產生影響，宣告沒 收犯罪所得合乎比例原則與訴訟經濟，非有刑法第38條之2 第2項所定「過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要」等得不予宣告 沒收之例外情形，遽以過苛為由，不宣告沒收犯罪所得，難 認適法。檢察官上訴指摘，為有理由，應由本院將原審判決 撤銷改判。
六、爰審酌被告利用擔任臨時工之機會，進入工地竊取財物，2 次犯行所竊取電纜線之價額分別為1萬1100元、3萬1500元， 所生損害程度，兼衡被告曾有毒品及竊盜前科，高職肄業， 從事臨時工，事後尚能坦認犯行，未與被害人達成和解、賠 償損害等素行、智識程度、生活狀況及犯罪後態度等一切情 狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就拘役部分諭知易 科罰金之折算標準。末被告供稱，本案2次犯行所竊得之電 纜線係作一次變賣，得款2700元（偵卷第38反頁）；證人陳 永宏坦承，其與被告一同變賣電纜線，得款2700元（偵卷第 42頁）；被告及證人何順裕、陳永文、陳永宏均稱，變賣所 得2700元金錢已由四人一起消費花用一空（偵卷第38反、36 、40、42頁）。準此，被告本案2次竊盜犯行所分得之犯罪 所得各為175元、500元（計算式詳如附表）。爰依刑法第38 條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第4款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林柏宏提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊
法 官 張 道 周
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 107 年 11 月 15 日
附記本判決論罪之法條全文
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第321條第1項第4款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
四、結夥三人以上而犯之者。
附表
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│ │計算式 │ │
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│第1次犯行實 │2700×[11000÷(11000＋31500)]÷4│175 │
│際犯罪所得 │ │ │
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│第2次犯行實 │2700×[31500÷(11000＋31500)]÷4│500 │
│際犯罪所得 │ │ │
├──────┼────────────────┼──┤
│全部犯行實際│2700÷4 │675 │
│犯罪所得 │ │ │
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